El pasado 24 de mayo de 2024 se llevó a cabo en Asunción el evento “El Arbitraje y el Estado” en el auditorio del Banco Central del Paraguay.  El evento fue organizado por el Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política (CEDEP) en colaboración con el Instituto de Arbitraje Transnacional (ITA), y contó con la participación de los siguientes expositores internacionales:  Ignacio Suárez Anzorena, Pablo Mori y Bernardo Wayar Ocampo, así como de los siguientes moderadores nacionales:  Lucía Cazal, Raúl Pereira y Jorge Bogarín.  

Para dar inicio, el Dr. José Moreno Rodríguez, delegado de país por Paraguay de la ITA Americas Initiative y director ejecutivo y socio de Altra Legal en Asunción, ofreció unas breves palabras de bienvenida.  Como pionero y propulsor del arbitraje en el país, su intervención subrayó su compromiso con el avance  y  progreso de esta disciplina y ofreció una visión inspiradora sobre el potencial que tiene el arbitraje de contribuir al desarrollo jurídico y económico del Paraguay.

El panel fue dividido en tres subtemas distintos, cuya exposición fue adjudicada a un experto internacional y su moderación a un experto nacional.  Luego de una breve introducción sobre cada tema, los moderadores realizaron preguntas a los panelistas sobre el tema en discusión, con el fin de generar un debate dinámico entre ellos y el público.

Los tres temas abordados fueron los siguientes:  i) conveniencia de pactar arbitraje en casos del estado; ii) arbitrabilidad en arbitrajes que involucran al estado; y iii) nulidad de laudos arbitrales en arbitrajes en los que el estado es condenado.

Este panel estuvo a cargo de Ignacio Suárez Anzorena, que cuenta con más de 20 años de experiencia en arbitraje internacional, es socio retirado de Clifford Chance y funge hoy día como árbitro independiente.  Al desarrollar el tema a su cargo, destacó su experiencia tanto en la función privada como en la función pública, lo que a su criterio le permite conocer los trucos de ambos lados del mostrador.

A.  Reflexión del panelista

La moderadora Lucía Cazal1Abogada en Altra Legal. Su práctica está enfocada en arbitrajes comerciales y de inversiones, con amplia trayectoria asesorando y representando a empresas nacionales e internacionales en arbitrajes de la Cámara de Comercio International (ICC), ad hoc, del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), entre otros. Además, es parte de la lista de árbitros del Centro de Arbitraje y Mediación Paraguay (CAMP) y actualmente forma parte de tribunales arbitrales de casos llevados ante el CAMP. Lucía es además miembro de la Corte de Arbitraje de la ICC.X1 inició la ronda de preguntas consultando a Suárez Anzorena si es conveniente que el estado pacte arbitraje, y, de ser así, en qué casos.  El panelista respondió que, para determinar la conveniencia, debemos dividir y diferenciar la cuestión en dos enfoques.  Por un lado, la conveniencia puede estar enfocada en ganar o perder un caso, pero por otro el otro lado, la conveniencia del arbitraje puede analizarse desde los beneficios que el proceso y su resultado pueden generar para el país.

Refiriéndose al enfoque de ganar o perder el caso, suele haber importantes preocupaciones sobre el resultado de este.  Sobre el punto, Suárez Anzorena se refirió a los resultados de las estadísticas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).  Para el periodo del 2022, el 56% de los laudos admitieron parcial o totalmente las reclamaciones del inversionista, mientras que el 28% de ellos han rechazado la totalidad de las reclamaciones del inversionista.2El CIADI Publica las Estadisticas de la Carga de Casos de 2022, CIADI (30 de enero de 2023), https://icsid.worldbank.org/es/noticias-y-eventos/comunicados/el-ciadi-publica-las-estadisticas-de-la-carga-de-casos-de-2022#:~:text=El%20resultado%20de%20los%20casos,se%20terminaron%20por%20otros%20mediosX2  Para el periodo de 2023,  los datos arrojan que el 31% de los laudos admitieron parcial o totalmente las reclamaciones del inversionista, mientras que el 18% de ellos rechazaron la totalidad de las reclamaciones del inversionista.3El CIADI Publica las Estadisticas de la Carga de Casos de 2021, CIADI (7 de febrero de 2022), https://icsid.worldbank.org/es/noticias-y-eventos/comunicados/el-ciadi-publica-las-estadisticas-de-la-carga-de-casos-del-ciadi#:~:text=De%20los%20procedimientos%20de%20arbitraje,los%20laudos%20declinaron%20la%20jurisdicci%C3%B3nX3 Sin embargo, el 22% de los casos se terminaron a solicitud de ambas partes y el 4% a solicitud de una de las partes.  Un 1,5% fue concluido por acuerdo de avenencia plasmado en un laudo.

Los datos y las estadísticas, a criterio de Suárez Anzorena, demuestran que a los estados no les fue mal en los arbitrajes como se pretende instalar, y que estos tienen la garantía de que el tribunal fallará a su favor siempre que así correspondiese.  Para Suárez Anzorena es falsa la percepción de que los tribunales arbitrales benefician siempre a los inversores.

En cuanto a la conveniencia del arbitraje siguiendo un enfoque del bien o beneficio que puede traer a nivel país, Suárez Anzorena mencionó que el arbitraje sirve para reducir dos tipos de riesgos que encarece el valor del capital en los países:  la prima de riesgo contractual y la prima de riesgo político.  El riesgo contractual tiene distintas variantes, por ello, Suárez Anzorena consideró que vale la pena hacer una diferencia entre lo que uno pacta—y puede controlar—y lo que uno no puede controlar.  Es decir, uno antes de firmar un acuerdo negocia su contenido y eso sí es algo que las partes pueden controlar.  Sin embargo, hay cosas que las partes ya no controlan.  El inversionista, por ejemplo, al firmar el contrato y entregar el capital, está a merced del actuar de su contraparte.  Entonces, a la hora de pactar arbitraje se analiza en qué medida el foro permite una resolución de disputas neutral, así como también un mecanismo de ejecutabilidad de lo decidido, reduciendo el riesgo contractual.  Respecto del riesgo político, este implica en qué medida el estado interfiere o puede interferir en los derechos de una parte, ya sea de forma impositiva, regulatoria, por actos policiales u otras vías.  Explicó Suárez Anzorena que cada dólar que se hunde en un país por un riesgo político o contractual más alto encarece la tasa de financiamiento del proyecto.  Entonces, más allá de quien gane el arbitraje, habría que analizar la conveniencia de pactarlo desde un punto de vista que busca cuidar el riesgo político y el riesgo contractual, y así, la imagen país.  La conveniencia también se encuentra allí:  en los beneficios que el resultado trae a los ciudadanos.  Estos pueden ser, por ejemplo, que se reduzcan los costos de peajes, que el dragado sea más barato, que como consecuencia el banco tenga intereses más baratos, mejorando la calidad de vida de los habitantes, como resultado del procedimiento arbitral, entre otros.

A criterio de Suárez Anzorena, existen muchos países en donde las partes privadas tienen la capacidad de influenciar a las cortes y sus decisiones, así como otros en donde no existe una real división de poderes y el poder ejecutivo puede tener una gran incidencia en el poder judicial.  En países con esas características, el arbitraje puede ser beneficioso en el sentido de permitir la continuidad y la culminación de los proyectos que incontables veces quedaron trancados por años al ser recurridos ante la vía ordinaria.  Por ello, el arbitraje otorga la vía perfecta para que las controversias sean resueltas con menos injerencia negativa de poderes públicos o privados y sobre todo con mayor rapidez.  Una justicia que tarda no es justicia.  Entonces, un cambio de percepción es necesario y el arbitraje debe ser visto como un aliado—más que un enemigo—y ser utilizado a favor y en beneficio de las partes.  Sobre esto, Suarez Anzorena mencionó que las personas tienden a olvidar que el estado también tiene el derecho y el deber de demandar a los inversionistas, pues no son ni deben ser entidades pasivas a la espera de una demanda, por lo que el análisis sobre la conveniencia del arbitraje debe realizarse también desde el posible rol del estado de ser parte demandante.

Adicionalmente, en países con tasas de justicia elevadas, el costo que tiene un arbitraje también puede traducirse en un beneficio para las partes cuando este sea más accesible.  Sin embargo, Suárez Anzorena explicó que, si nos centramos exclusivamente en los costos del arbitraje, podríamos incurrir en tener una visión muy pequeña de lo que realmente es y los enormes beneficios que puede traer.  Hay que pensar más allá y analizar si ¿es bueno para la economía que haya créditos que pasan de un gobierno a otro y que nunca se terminan de pagar?  ¿Es bueno que se paguen intereses por tantos años?  La respuesta es, a su parecer, obviamente, negativa.  Lo que realmente es bueno para un país es que haya una división que resuelva las disputas al tiempo más rápido y al menor costo posible.  Es fundamental que el estado se dé cuenta que es el garante del estado de derecho y de la justicia de un país—gane o pierda el caso.  Ganar o perder el caso debe ser analizado desde cuanto realmente ganó o perdió el país cuando hubo tanta riqueza paralizada por tanto tiempo.  Así también, la falta de resolución efectiva y eficiente de las disputas afecta la riqueza de los países porque limita o deprecia la transaccionalidad de los activos.  El estado de derecho también se cuida y mantiene cuando existe la posibilidad de dividir las controversias entre el arbitraje y el poder judicial, logrando una mejor distribución de la justicia.

Otro beneficio que tiene el arbitraje es el expertise de los árbitros.  Hay tipos de materias como la de construcción, por nombrar una, que requieren un entendimiento de ciertos aspectos y conceptos propios de la ingeniería que son relevantes a la hora de analizar la disputa.  Con esto, Suárez Anzorena aclaró que no pretende hacer de menos la capacidad de los jueces estatales, sino que su intención es ilustrar que hay una curva de aprendizaje que es imposible en el poder judicial y hay cuestiones que necesitan ser atendidas por técnicos con buen entendimiento técnico de la materia.

Para concluir, Lucía Cazal preguntó a Suárez Anzorena qué medidas pueden tomar los estados para promover la eficiencia y rapidez en los procedimientos arbitrales en que son parte y cómo manejar de una forma eficaz los recursos del estado.  La respuesta fue que, en primer lugar, hay que sacarse de la cabeza que el estado tiene que ser siempre la parte demandada.  Segundo, que, aunque lo sea, el arbitraje es útil y bueno para la resolución rápida de las disputas en todo el mundo.  Por otro lado, ajustar los procedimientos a tiempos realistas e imponer plazos estandarizados es una opción buena y viable al efecto y ofrece mecanizar un tipo de guideline para llevarlo a cabo.  Sin embargo, siempre es importante recordar que la redacción y los términos de la cláusula arbitral son de crucial importancia.  Concluye su reflexión manifestando que hay tanto que aún se puede hacer como abogados de partes, como árbitros y como instituciones estatales.

El segundo panel del evento, a cargo de Pablo Mori, asociado de Clifford Chance en Nueva York, se centró en la arbitrabilidad de las controversias que involucran al estado, lo cual, como expuso Mori, depende de lo que digan las leyes y las cortes nacionales.  

Mori contextualizó el tema exponiendo dos realidades distintas:  la de su país, Perú, y la de Colombia, con el efecto de hacer más valiosa la discusión a través del enfoque comparativo.

A.  La experiencia colombiana

Mori explicó que en Colombia hay tres cuerpos normativos que resultan relevantes para explicar el tema del debate.  En primer lugar, la Ley de Contrataciones Públicas,1L. 80, DIARIO OFICIAL 41.094, 28 de octubre de 1993 (Colombia). X1 que establece que las entidades estatales tienen la facultad de introducir modificaciones al contrato y terminarlo de manera unilateral.2Id. art. 14(1). X2 Luego, la Ley de Infraestructura de Transporte,3L. 1682, DIARIO OFICIAL 48.982, 22 de noviembre de 2013 (Colombia). X3 que en lo que se refiere a arbitraje estipula que se podrá arbitrar el desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de los contratos estatales, pero limitando expresamente que los árbitros no tendrán competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en la ejecución de los actos administrativos.4Id. art 14(c).X4 Finalmente, la Ley de Arbitraje de Colombia,5L. 1563, DIARIO OFICIAL 48.489, 12 de julio de 2012 (Colombia).X5 la que permite que se puedan arbitrar los asuntos de libre disposición, como la celebración, el desarrollo, la ejecución, interpretación terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.6Id. art. 1 ¶ 4. X6

Con relación a lo anterior, Mori explicó que la Corte Constitucional de Colombia ha establecido en su sentencia del 25 de marzo de 20007Corte Constitucional, 25 de octubre de 2000, Sentencia C-1436/00 (Colombia). X7 de forma tajante lo siguiente:  

[C]uando la materia sujeta a decisión de los árbitros se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, estos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio.  Mas, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues en todas estas hipótesis el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad.8Id. (énfasis añadido). X8

Esta línea de pensamiento se mantuvo firme hasta este año, cuando el Consejo de Estado de Colombia resolvió el 14 de marzo de 2024,9Consejo de Estado, 14 de marzo de 2024, 11001-03-26-000-2022-00173-00 (68.994) (SI 99 S.A. v. Transmilenio S.A.) (Colombia). X9 que “el acto de modificación unilateral no solo se reduce a la decisión de mutar el clausulado del negocio jurídico, puesto que también abarca las determinaciones relacionadas con las compensaciones económicas.  En tal sentido, estos efectos patrimoniales del acto son inescindibles al mismo, y no son externos o ajenos a él."10Id.X10 Este fallo, a criterio de Mori, ha creado una enorme incertidumbre, pues los concesionarios no saben dónde están parados luego de 24 años de jurisprudencia muy clara.

B.  La experiencia peruana

Mori explicó que la situación en Perú es distinta.  La Ley de Contrataciones11L. 30225, DIARIO OFICIAL EL PERUANO 13 de marzo de 2019. X11 indica que todos los contratos con el Estado se arbitran,12Id. art. 45.1. X12 y esto es así desde el año 1997.  Este mismo cuerpo normativo establece además un incentivo de arbitrar solamente si, tras el análisis de costo-beneficio, se concluye que vale la pena ir a arbitraje.  Con esta medida se busca evitar gastos públicos innecesarios.

Asimismo, explicaba Mori que en el Perú, la legitimidad de los actos administrativos tampoco es arbitrable, pero sus consecuencias económicas sí lo son.  Es así como en el caso de Telefónica del Perú S.A. con el Organismo Superior de la Inversion Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) se recurrió a la nulidad del laudo ante el Poder Judicial, argumentando la incompetencia del tribunal arbitral por tratarse “supuestamente de una materia referida a facultades de ius imperium del Estado."13Alfredo Bullard, “El Estado soy Yo”: Arbitraje y regulacion: ¿son los árbitros los nuevos reguladores?, REV. ECUATORIANA ARB. 301, 357 (2011).X13  La Corte Superior declaró infundado el recurso, pues consideró que lo que se cuestionó no es la función o atribución regulatoria de OSIPTEL, ni el hecho de que los mandatos tengan naturaleza de actos administrativos, sino el efecto que dichos mandatos tienen sobre los contratos de concesión y la violación a los derechos que estos reconocen al inversionista.14Corte Superior de Justicia de Lima, 8 de agosto de 2005, 598-2003, REV. PERUANA ARB. 583, 588-90 (2006). X14 El impacto de una decisión administrativa, como expuso la Corte Superior, sí es arbitrable y así lo establecen armoniosamente tanto la legislación peruana como la jurisprudencia de la Corte Superior.

Habiendo dicho eso, ¿cuál es el resultado de los arbitrajes que involucran al Estado en Perú?  Como aportó a la conversación Mori, en el año 2015, la Contraloría ha emitido un informe en donde, tras analizar 3.000 laudos en contrataciones con el Estado, el resultado fue que este había perdido en el 70% de los casos.15Nota de prensa, Estudio de la Contraloría revela que el Estado perdió el 70% de arbitrajes en contrataciones públicas, GOBIERNO PERUANO (26 de marzo de 2015), https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2936169/NP_32_2015_Estudio%20de%20Contraloría%20revela%20que%20el%20Estado%20perdió%20el%2070%25%20de%20arbitrajes.pdfX15 Ahora bien, este informe es muy contundente cuando analiza las posibles soluciones y expone que “los resultados desfavorables no se encuentran en la figura del arbitraje en sí misma sino en la gestión de los procesos de contrataciones, que requiere ser fortalecida."16Id. en [2] (énfasis en el original).X16  Concluye haciendo énfasis en la necesidad de que las entidades involucradas en estas controversias realicen una autoevaluación de sus procesos y adopten medidas correctivas.

Desde entonces, hubo una mejora importante y eso se traduce en las nuevas cifras analizadas en el periodo que comprenden los años 2019-2022, que demuestran que el Estado peruano ha ganado el 72% de los arbitrajes enfrentados.17En Los Últimos 4 Anos Perú Ha Ganado El 72% De Los Arbitrajes Enrentados, CIAR GLOBAL (31 de mayo de 2022), https://ciarglobal.com/en-los-ultimos-4-anos-peru-ha-ganado-el-72-de-los-arbitrajes-enfrentados/X17  A criterio de Mori, la vieja idea de que “el Estado siempre pierde” se ha acabado.  La Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Communicaciones del Perú invertió en un software para sistematizar los arbitrajes lo cual facilitó su identificación, la ubicación de información sensible y el desarrollo de defensas jurídicas exitosas; así como también en capacitaciones de funcionarios y del personal.18Id.X18 La inversión, como resaltó Mori, tuvo su recompensa, pues los números no mienten.

C.  La experiencia paraguaya

Por último, se abordó brevemente la experiencia paraguaya.  Raúl Pereira,19Asociado senior en FERRERE Abogados, donde asesora a clientes nacionales e internacionales en cuestiones relativas al arbitraje y también representa a clientes de diversas industrias en arbitrajes comerciales domésticos e internacionales. Adicionalmente, es YAAF Representative para Latinoamérica e integra la lista de árbitros del Centro de Arbitraje y Mediación Paraguay. X19 moderador en este panel, explicó que la legislación paraguaya también regula la arbitrabilidad en lo que se refiere al Estado.  Por ejemplo, la Ley de Contrataciones Públicas20L. 7021, GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY 156, 14 de agosto de 2023.X20 expresamente permite al Estado someterse a arbitraje.21Id. art. 93.X21 Además, el artículo 2 de la Ley de Arbitraje,22L. 1879 art. 2, GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY 80(bis), 26 de abril de 2002.X22 que regula “el objeto del arbitraje,” también alude al arbitraje en cuestiones del Estado y de las entidades estatales en sus vinculaciones regidas por el derecho privado, excluyéndose, en consecuencia, las que sean propias del derecho público.23JOSÉ ANTONIO MORENO RODRÍGUEZ, ARBITRAJE EN EL PARAGUAY 33 (2011).X23

D.  Reflexión del panelista

En primer lugar, Pablo Mori resaltó que en Perú no existen limitaciones para que los árbitros extranjeros sean quienes arbitren controversias locales.  El mismo reflexionó sobre la importancia de generar un sistema competitivo como este, pues los árbitros internacionales son quienes también aportan las mejores prácticas del arbitraje.  Además, al generar mayor competencia, se obliga a los árbitros locales a seguir formándose y mejorando, para seguir siendo contratados en estos procedimientos.

Luego, Mori animó a ver al arbitraje como aliado, adoptando una posición activa en el proceso, no solo como parte inversionista, sino también como parte estatal.  Además, explicó que Perú tiene el 70% de los casos ganados porque existen incentivos para negociar las disputas antes de arbitrar.  Entonces, cuando las políticas están bien diseñadas, el arbitraje facilita que se lleguen a resultados efectivos.  Resaltó nuevamente que no se debe olvidar que el Estado no solamente puede ser demandado, sino que también puede ser demandante en un arbitraje si es que supervisa activamente el cumplimiento del contrato por la parte privada o inversionista y busca resguardar los intereses que le competen en el marco del contrato, en todo momento.  En ese sentido, Mori resaltó cómo el Ministerio de Transporte y Comunicaciones ha demandado exitosamente a una empresa concesionaria en el 2016.24Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Peru, Caso Arb. No. 1045-107-16.X24  Así también, señaló que Perú fue el primer país en demandar a un inversionista en el caso Perú v. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C.,25Perú v. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., Caso CIADI No. ARB/13/24, Resolución Procesal de Terminación del Procedimiento de Arbitraje (26 de diciembre de 2013).X25 que acabó en una transacción que se homologó como laudo y resultó en el pago de Caravelí de 40 millones de dólares al Estado peruano.  El panelista recordó también que las empresas estatales pueden igualmente ser demandantes en arbitrajes de inversiones donde son contratados, cuando tengan inversiones en el extranjero y hayan actuado bajo lo que estipula el contrato, como se dio por ejemplo en el caso Beijing Urban Construction Group Co. v. Yemen.26Beijing Urban Constr. Grp. Co. v. Yemen, Caso CIADI No. ARB/14/30, Decisión de jurisdicción (31 de mayo de 2017).X26

Finalmente, Mori brevemente discutió sobre la arbitrabilidad de disputas bajo tratados bilaterales o multilaterales de inversión.  Explicó que más que arbitrabilidad, en estos casos se habla de cuestiones de jurisdicción, pues la “arbitrabilidad” en estos casos no se rige bajo los mismos estándares, sino se objeta la jurisdicción.  Al respecto, resaltó que la objeción más usual es la objeción rationae materiae (en razón de la materia).  Si una materia no está protegida, no puede ser arbitrable pues no existe jurisdicción.  Entonces, para que una inversión sea protegida bajo los términos del tratado, se tienen en cuenta tres aristas, tal como se determinó en el caso de Salini v. Marruecos:27Salini v. Marruecos, Caso CIADI No. ARB/00/4, Decisión de Jurisdicción (23 de julio de 2001), 42 I.L.M. 609 (2003). X27 el riesgo, la contribución y la duración de la inversión.28Id. en 622 ¶ 52. X28 La inversión que se reclama debe necesariamente representar un riesgo de inversión, lo cual no implica un riesgo puramente comercial de incumplimiento.

A.  Introducción

El último tema estuvo a cargo de Bernardo Wayar, abogado boliviano y socio en Wayar & von Borries, contando además con un máster en Resolución de Disputas Internacionales por la Universidad de Ginebra y el Institut de Hautes Études Internationales et du Développement.

El ponente expuso que el arbitraje es un sistema con grandes beneficios para las partes y para el estado en el que se practica pues, como él cree, es la mejor vía de resolver controversias de varios tipos, pero sin embargo, enfatizó que con todas sus virtudes, no es un sistema perfecto.  Agregó que el actuar de los árbitros no está al margen del error, pues errar es humano.  Por ello, es importante que exista una revisión de las decisiones emitidas por los tribunales arbitrales.  En el arbitraje, destacó que esta revisión no es una apelación ni una segunda instancia, pues el ente investido para revisar no podrá modificar las decisiones ni revisar el fondo de ella, solamente podrá anular las decisiones o declarar su nulidad.

Wayar expuso sobre la existencia de dos “sistemas” de nulidad en los arbitrajes de inversiones.  Por un lado, están aquellos arbitrajes de inversión en los que las partes han pactado el arbitraje bajo las reglas del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados del CIADI (“Convenio CIADI”).1Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, 18 de marzo de 1965, 575 U.N.T.S. 159.X1  En estos casos, el tribunal arbitral emite un laudo que puede ser sometido a un procedimiento de anulación bajo el mismo convenio, sin depender de la ley de ningún país y sin importar el lugar donde se llevaron a cabo las audiencias.  Esto es así porque son arbitrajes deslocalizados y no tienen una sede como tal.  Asimismo, la revisión del laudo es sometida a un comité conformado por tres miembros designados por el CIADI, al efecto.  El recurso de anulación del laudo debe estar fundado en una o más de las siguientes causales:  i) que el tribunal arbitral se constituyó incorrectamente; ii) que el Tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades; iii) que hubo corrupción de algún miembro del Tribunal; iv) que hubo un quebrantamiento grave a una norma fundamental del procedimiento; o v) que no se expresaron los motivos en que se funda el laudo.2Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados art. 52, 18 de marzo de 1965, 575 U.N.T.S. 159; Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI reglas 69, 71-74.X2  Por otro lado, explicó que existe el recurso de anulación en arbitrajes que han sido administrados o sometidos bajo las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) u otras reglas.  En estos casos, la revisión del laudo y el planteamiento de nulidad dependerá de la sede del arbitraje electa por las partes y sus leyes, pues la nulidad se plantea y se rige según lo que establecen las leyes de la sede.  Explicó Wayar que las causales no son idénticas en todos los países, pero generalmente, todas siguen de alguna forma u otra las causales de nulidad que establece la Ley Modelo de la CNUDMI.3Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Arbitraje Comercial International art. 34(2) (enmendada en 2006) (“El laudo arbitral sólo podrá ser anulado por el tribunal indicado en el artículo 6 cuando: a) la parte que interpone la petición pruebe: i) que una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere el artículo 7 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley de este Estado; o ii) que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos; o iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o iv) que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta Ley de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley; o b) el tribunal compruebe: i) que, según la ley de este Estado, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o ii) que el laudo es contrario al orden público de este Estado.”).X3 

En la práctica de arbitrajes que involucran al estado, la mayor parte de las nulidades fueron planteadas por el propio estado, según comentaba Wayar, por lo que considera crucial que los funcionarios del estado hagan un cuidadoso análisis del costo-beneficio para determinar la razonabilidad de la nulidad planteada con el efecto de cuidar los recursos estatales.  En este contexto, un reporte de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) de 2023 ha demostrado que de todos los laudos de inversión que han sido registrados, el 16% de los laudos que han sido emitidos han sido impugnados.  De este porcentaje, solamente el 8% de estos laudos CIADI han sido anulados y solamente el 5% de los laudos no emitidos por el CIADI han sido anulados.4United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), World Investment Report 2023: Investing in Sustainable Energy for All (2003), https://unctad.org/system/files/official-document/wir2023_en.pdf.X4 En conclusión, el porcentaje de anulación es bastante bajo y eso significa que la parte que impugna el laudo debe tener las causales establecidas y fundadas correctamente, a criterio de Wayar.  

B.  Reflexión del panelista

Luego de la introducción de lo que es el procedimiento de impugnación de laudos en arbitrajes donde el estado es condenado, el moderador de este panel, Jorge Enrique Bogarín5Jorge Enrique Bogarín es abogado, máster por la Queen Mary University of London en Comparative and International Dispute Resolution, especialista en Docencia en Educación Superior por la Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción. Tiene experiencia en arbitraje comercial y de inversiones, y actualmente se desempeña como procurador delegado en la Procuraduría General de la República del Paraguay.X5 realizó un par de preguntas sumamente relevantes, siendo la primera:  ¿Cuáles son las diferencias del proceso de anulación de un laudo emitido en un arbitraje de inversión y un laudo emitido en un arbitraje comercial?  Wayar explicó que cuando el arbitraje es sometido al CIADI, es un comité designado por la propia entidad quien determina la nulidad, como se detalló anteriormente.  Sin embargo, cuando no se trata de un caso CIADI, es un juez estatal y la instancia depende de la sede arbitral.  En Paraguay, por ejemplo, es el Tribunal de Apelaciones quien tiene jurisdicción para entender en casos de impugnación del laudo por nulidad.6L. 1879 art. 40, GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY 80(bis), 26 de abril de 2002.X6  Otra diferencia importante radica en las causales, que, si bien son similares, no son idénticas.

Adicionalmente, cuando un laudo CIADI fuese anulado por el comité, este ya no podrá ser ejecutado, sino que deberá de conformarse un nuevo tribunal arbitral e iniciar nuevamente el procedimiento.  No obstante, cuando es anulado un laudo que no fue sometido bajo el Convenio CIADI, sino a otras leyes y reglamentos arbitrales, este podría—en casos excepcionales—ser ejecutado en una jurisdicción diferente a la cual se ha anulado.7Sobre este tema, ver EMMANUEL GAILLARD, LEGAL THEORY OF INTERNATIONAL ARBITRATION 135-43 (2010).X7  Esto siempre dependerá de lo que disponga la legislación del país en donde se pretende ejecutar el laudo, al respecto.8Wayar explicó que, por ejemplo, la legislación de Austria y de Reino Unido son legislaciones que permiten ejecutar laudos que han sido anulados en otras jurisdicciones. X8

Otra diferencia importante es que, si bien los paneles CIADI no han seguido siempre una misma línea, existe un cierto grado de predictibilidad.  Sin embargo, al buscar una nulidad fuera de esta institución, hay que ser muy consciente de elegir una sede en donde exista cierta línea jurisprudencial estable a los efectos de intentar obtener un mayor grado de predictibilidad.

El panelista ha resaltado dos casos relevantes que lidiaron con anulaciones.  El primero es Eiser Infrastructure Ltd. v. España,9Eiser Infrastructure Ltd. v. España, Caso CIADI No. ARB/13/36, Decisión sobre anulación (11 de junio de 2020). X9 bajo el Convenio CIADI, en donde el comité de anulación ha anulado el laudo en su totalidad debido a que uno de los árbitros había omitido revelar que ha trabajado con peritos que fueron parte en el procedimiento arbitral.  El comité de anulación determinó que dicha relación entre el árbitro y los peritos pudo haber tenido un efecto material en el laudo, por lo que hizo lugar al pedido de nulidad del Reino de España.  

El segundo caso es un procedimiento llevado a cabo bajo las reglas del CNUDMI y anulado bajo la legislación de Francia, pues fue la sede electa por las partes.  El laudo en cuestión fue el emitido en el caso García Armas v. Venezuela,10García Armas v. Venezuela, Caso CPA No. 2016/08, Laudo sobre jurisdicción (13 de diciembre de 2019). X10 en donde el quid de la disputa giraba en torno al hecho de que los demandantes, ciudadanos venezolanos, ostentaban también la nacionalidad española, y reclamaron indemnización por la expropiación ilegal de sus activos.  El Estado venezolano objetó la jurisdicción argumentando que los demandantes no podían demandar internacionalmente por tener nacionalidad venezolana, a lo cual el tribunal falló acorde y declinó su jurisdicción porque habían adquirido la nacionalidad española después de realizar la inversión correspondiente y por tanto no podían ser beneficiarios del tratado de inversión aplicable.  Posteriormente, los García Armas plantearon un recurso de anulación en donde una corte de apelaciones neerlandesa rechazó sus argumentos.  Luego, la familia García Armas fue a instancias mayores, en donde la Corte Suprema neerlandesa también rechazó sus pretensiones, pues determinó que el inversionista sí debió haber tenido la nacionalidad española al momento al que realizó la inversión.  Es un caso muy controvertido y motivo de debate en el ámbito internacional, como lo es el tema de la doble nacionalidad en tratados bilaterales de inversión.

Como conclusión, el panelista resaltó cuán importante es que el estado escoja a sus árbitros cautelosamente y que sean los estados mismos quien los nombre, no los abogados.  El Estado debe pedir la evaluación del árbitro, la justificación de sus recomendaciones, y activamente debe estar metido en el proceso de nombramiento para evitar eventuales nulidades por situaciones previsibles.

De este evento se resalta una vez más que el arbitraje continúa siendo una herramienta idónea para la resolución eficiente de disputas, incluyendo a casos que involucran al estado como parte.  Su capacidad para ofrecer decisiones rápidas, especializadas y eficientes se traduce en beneficios significativos no solo para los involucrados, sino también para la promoción de la inversión y el comercio internacional.  Además, el arbitraje garantiza a las partes un proceso de revisión de cualquier decisión emitida por el tribunal, a través del recurso de nulidad, que es tomado con extrema y meticulosa cautela.  En conclusión, los panelistas expusieron que el estado sí puede pactar arbitraje y además es recomendable que lo haga, considerando los numerosos beneficios que este ofrece.