Panel: “Lost in Translation: issues from common law construction contracts in projects in civil law countries”

The program is one of the two events on construction arbitration to be held in Montevideo and Buenos Aires during 2023. This event will be centered in bridging the gap between the common and civil law in specific issues related to construction projects, including concurrent delay, good faith, LDs and penalties. Speakers will address the purpose and rationale of traditional clauses included in construction contracts and on the issues that may arise when applied by arbitrators with a civil law background or when contrasted with Civil Codes generally applicable in the region. The second event of the series, to be held in Buenos Aires in the second half of 2023, will be centered in damages calculation and delay analysis.  

The mission of the Americas Initiative is to enrich knowledge, debate, and personal relationships within the international arbitration community in the Americas. Americas Initiative has created a network of Country Delegates to represent it in different American countries.

[AI Transcript]

[00:00:00] Sí, ya está. Pero

[00:00:07] bueno, buenos días a todos a los que nos acompañan acá y a los que están este en el en el zoom. Eh? Bienvenidos, eh, para, para mí, para julio, es un gusto poder este recibirlos en la primer este en el primer evento de construcción que organizamos como como country delegates de ita, eh? Esto es parte de la iniciativa de las Américas del Institute for transnational arbitration, que es una organización sin fines de lucro que tiene como como objetivo difundir el arbitraje y las mejores prácticas en materia de arbitraje.

[00:00:42] Y en particular, hace 20 años, lanzó la Americas Initiative, que tiene como foco justamente la la la región eh americana y bueno, más tarde se incorporó también Canadá y el Caribe primero más entrada en en Latinoamérica y. Y [00:01:00] tiene varias iniciativas que buscan justamente poner en contacto y difundir la práctica de arbitraje y el entrenamiento en la región.

[00:01:07] Una de las que probablemente más conozcan necesita for que es el único foro, eh online de discusión en materia de arbitraje y y bueno, y a los que obviamente están más que más que invitados a unirse. Y bueno, como parte de esta idea de de unir el common Loy el civil, lo y buscar una temática que que conectará todas las Américas, nos pareció como julio que l ideal era empezar por una industria que genera un montón de de discusiones y y y disputas a veces en proyectos que terminan en arbitraje.

[00:01:38] Y por eso elegimos empezar con construcción. La idea hoy es abordar algunos temas más contractuales y tener un segundo evento que va a ser en buenos aires en septiembre, donde vamos a tratar más los temas de dai y daños. Eh paso ahora. Entonces, a darle la bienvenida a nuestros speakers que tenemos tres speakers con que son todos figuras super conocidas e importantes en el [00:02:00]mundo de las disputas de construcción.

[00:02:02] Nos acompaña joses tigar raga, que está a través dede zoom desde estados unidos, que está unos minutos demorado y se se va a sumar. Ahora, en breve nos acompaña, eh, lo lo presento cuando esté en la en la línea cuando le de la bienvenida Ignacio Suárez, San arena, que no sé si presentarlo con uruguayo ya este o casi uruguayo en proceso, es, es árbitro internacional y tiene muchísima experiencia en en estados unidos y como árbitro y como council en más de 130 arbitrajes en en bajos reglas, Sidi ixi uncitral actuado especialmente en disputas de construcción y y de energía.

[00:02:45] Y bueno, y ahora está este con su práctica independiente, este basado acá en Uruguay. Y bueno, Sandra González, que también la conocen, que es socia de nuestra práctica de de disputas basada en Montevideo y [00:03:00] vicepresidenta de la corte de la de la CCI. Y con moderador conmigo está julio Rivera, que también es, eh, cancel y árbitro socio del estudio marval en buenos aires.

[00:03:12] Me dicen que todavía José no está conectado. Nos había avisado que podía tener unos minutos de de atraso. Podemos ir este si quieren, vamos, este lo lo esperamos unos minutos o sí, esperamos. Esperamos cinco. Qué dos, tres minutos. Podemos aprovechar para preguntar lasas si está recuperada del tomato de peñarol, por ejemplo, este hay que agradecer peñarol campeón.

[00:03:42] Yo ya te dije que vos no sois lo suficientemente uruguayo para tener ningún tipo de legitimidad para ejercer cargada con respecto a esta rivalidad tradicional que tenemos, no te reconozco legitimidad. Unos cuantos años más de sufrimiento. Tenés que tener cinco es la cancha. Era peñarol [00:04:00] incluso una final, digamos.

[00:04:02] Así que ya me siento.

[00:04:07] No lo mío. Es triste porque yo soy San Lorenzo en argentina y me ha sido muy criticado por seguir acá peñarol hacer de San Lorenzo. Pero lo cierto es que esto es culpa de la competencia. Usted sacar los amigos de goer me hicieron a mi hinche de peñarol, eh? Cuando vino audiencia alguna vez, con lo cual lo lo mío es doble acá en el sentido de de de de muy bueno estar.

[00:04:27] Está el lado equivocado de la mesa. Sandra debe tener buena memoria. Pero cuántas veces peñarol se comió cinco goles en. Acá en Montevideo, una copa libertadores. Deben ser muy pocas. No? Por eso

[00:04:46] sí, vamos. Bueno, vamos empezando. Y en cuanto este José lo lo lo vamos incorporando, eh? Julio, si quieres, empezamos con las primeras los primeros puntos. Perfecto. Arrancamos entonces, [00:05:00] eh, Ignacio en en qué tipo de áreas te parece que el que el traspaso de contratos de modelos del common law hace más ruido en proyectos en nuestra región, eh?

[00:05:12] Y por qué? Pero es una pregunta larga, es que no me tocaba a mí, creo, no importa. Pero el punto en definitiva es que hemos en mi experiencia, yo he visto patologías importantes en en dos horas fundamentales. La primera es el área de daños liquidados o clausas penales, que es. Exactamente el parte del problema es la traducción o la extrapolación o o la el el el el trasplante del lenguaje, eh es, hay daños liquidados o Liquid damages a nuestros, a nuestros derechos o a contratos que ahí vienen con un lenguaje que nos ajusta a la a los conceptos del derecho continental que después vamos hablar más detalle un un poco a eso, eh, pero ese es un poco un área muy delicada, no [00:06:00] porque la hay cuestiones que tienen que ver con con validez o invalidez que están muy asociadas al derecho aplicable.

[00:06:06] No es lo mismo la posición surs liquidados en el derecho inglés que en el derecho de nueva York y, por cierto, es bastante distinta de la tesitura del derecho continental en general, no en cuanto a a así una penalidad. Eh, eh, eh, puede ser ejecutable y anticipo simplemente siempre. Lo que damos después es que que bajo derecho del cómo no, en general, la idea de penalidad haría la cláusula nula, mientras que nuestro derecho es básicamente casi lo opuesto, eh?

[00:06:41] Y lo otro en lo que yo he visto bastante patología y yo no diría que es una patología que tiene que ver con cuestiones puramente legales, sino con cuestiones culturales, se relaciona con el la las claustros de solución de controversias y fundamentalmente con. Sistemas escalados complejos, eh? [00:07:00] Y con el rol que tienen los sistemas de adjudicación previos, eh, que tienen muchos contratos de construcción, eh, de gran de grande dimensión.

[00:07:12] Es decir, eh, así como ustedes pueden ver normalmente que los contratos simples, eh, tienen una causa de arbitraje o la que sea, eh, hay muchos contratos sobre todo financiados por multilaterales que exigen lo que traen, eh, en me caímos adicionales y y no hablemos ya de tema de negociaciones previas que eso es.

[00:07:31] Es bastante usual. Hablemos del tema, eh, de disputas técnicas versos disputas legales con un primer, un primer problema que plantea. Eh cuestiones prácticas que no siempre son apreciadas al firmar, pero mucho más delicado que esos son los contratos que tienen, eh, sistemas de solución de disputas, eh, intermedios, eh, técnicos bajo la forma de, eh, eh, boards de disputas que me que emiten [00:08:00] recomendaciones o boards de disputas que adjudican y deciden.

[00:08:05] Y eso, eh, nos lleva a pruebas legales y culturales, no en en cuanto a los problemas, eh, culturales? Eh, mi mi percepción. Habiendo trabajado por muchísimos años, eh, eh, en una firma homos socio una firma internacional con clientes latinoamericanos es que no hay plena conciencia acerca de la relevancia a las decisiones de este tipo de Worlds para los que no están al al tanto el detalle, digamos.

[00:08:34] Este tipo de boards operan o de manera puntual frente una disputa operan de manera permanente. Es decir, son eh, estamentos previos típicamente conformados por abogados y o ingenieros. Cada vez veo más ingenieros, por suerte, y tienen como, como objetivo que la obra no se detenga. Si hay un algún tipo de de deadlock o algún tipo de de traba con [00:09:00] motivo o algún tipo de disputa, sobre todo técnica, no que es donde puede haber alguna cuestión que que signific avanzar o avanzar y que no podría detener detener la obra porque sería extremadamente costoso.

[00:09:12] Entonces, tenemos planes que son más permanentes que se construyan al principio y que se reúnen digamos alguna forma, eh, eh. Eh mensu bimensual, lo que sea, hay otros que aparecen cuando aparece una disputa, pero el punto en definitiva, es que em, en nuestros países, a veces percibo que no hay una conciencia cerca de lo relevante que son el tipo de decisiones, eh, en cuanto a las a los bols que tienen capacidad de adjudicar, es decir, de decidir, el toda cultural que tenemos es que muchas veces los clientes no son conscientes de que esa adjudicación, en el mejor de los casos, digamos, crea una obligación contractual que que es obligatoria, independientemente [00:10:00] de la resolución final arbitral sobre el mismo punto, es decir, uno puede tener razón en el arbitraje y incurrir en daños por incumplir una decisión de un board que es incorrecta.

[00:10:12] Mm. Y lo otro, el tema de recomendaciones que obviamente no tiene el mismo efecto desde el punto está legal. Pero digamos, no son conscientes muchas de las partes que cuando llegue al tema de un tribunal, el tribunal frente una recomendación en cierta dirección, espera que las partes la sigan y que si no hay algún tipo de razón muy poderosa para que no la hayan hecho, la presunción del tribunal es que es que ahí pasó algo que no tendría que haber pasado.

[00:10:38] Es decir, sea que sea porque se crea una obligación en contractual, sea porque se creó una, una un estatus de buena fe que vamos a luego posteriormente, que tiene que ver con cómo avanzar con la obra, digamos no darle importancia. Este tipo de decisiones puede ser un error estratégico importante y en lo legal, en lo legal, el tema es también delicado, porque [00:11:00] las adjudicaciones de tipo de boards y acá tienen reglamentos a doc, la sei tiene un sistema de de de dispute boards.

[00:11:09] Es, es como se las trata, y acá la cuestión va a depender mucho de la ley del lugar del arbitraje o de la ley del lugar. Cuando opera el board, ya que típicamente típicamente han sido concebidas para operar como una integración contractual, es decir, como una obligación que solo es ejecutable por las vías que tienen que tienen, eh, esa potestad que sería que un fue un árbitro.

[00:11:34] Pero en algunos países, la definición del auto puede ser un poco más amplia. Y de hecho, hay ciertos países que tienen y le dan relevancia a este tipo de adjudicaciones. Le dan efecto legal ejecutorio en general. Yo diría mi experiencia que se las las toma como una interacción contractual para que tener mucho cuidado porque se puede ser un poquito en campo minado.

[00:11:53] Así que eso será los dos, dos puntos donde yo veo más conflicto, el tema de daños liquidados que es típico y [00:12:00] el tema de solución de disputas. Y lo último, simplemente es un tema que que no hay tiempo para hablar. Es el tema de con causalidad y un tema de de de de demoras concurrentes y con causalidad ahí, según.

[00:12:13] Según el derecho aplicable y el tipo de árbitros que uno tenga. Las teorías aplicables pueden variar bastante y no siempre hay conciencia acerca de de lo que implica para cierto derecho a estos fines. Pero bueno, es un tema que excede largamente una charla de esta de esta duración en ese Sandra se refería a la buena fe, no que es algo que nosotros, los abogados eh, educados en Latinoamérica cada dos por tres invocamos no, eso es mala fe.

[00:12:41] Eso es mala fe en en las disputas de construcción. Qué rol puede tener, eh, la buena fe desde el punto de vista del civil law. Bueno, eh? En primer lugar, quiero agradecerles a sole y a julito, que es la forma como [00:13:00] cariñosamente. Me refiero a los dos em, por por la invitación. Es un placer, eh? Compartir panel presencialmente con Ignacio y cuando se una a nosotros, si pese a que se dice de peñarol, pero en fin pusimos para hacerles una maldad.

[00:13:16] Están disfrutando así, eh? La buena, la buena fe, eh? Todos los que nos criamos en este en este derecho uruguayo y todos los que se han criado en los sistemas continentales latinoamericanos, hemos convivido algunos durante más años y otros menos yo estoy dentro de las que más he convivido con el concepto de la buena fe para acá.

[00:13:40] Buena fe para allá, em. El concepto de la buena fe en nuestros derechos, eh es, es un concepto crucial, incluyendo en la mayoría de los código de América latina. Cuando uno mira arbitrajes, disputas de construcción a mi a mi me toca ver bastantes en en mi rol en la [00:14:00] ccii porque nosotros en lai hacemos escrutinio del autos que básicamente lo que hace es, llegan los proyectos del la autos y se miran para estar seguros de que están está la motivación del laudo en fin que al auto va a ser ejecutable válido y ejecutar.

[00:14:15] Entonces, eh, en ese contexto, tengo ocasión de leer muchos de los laudos que tienen que haber con con disputas de construcción en la región y con muchos de los proyectos más conocidos, los muy grandes, pero también algunos de menor entidad y el, eh, yo diría que en un buen número de ellos, el concepto de la buena fe a los efectos de definir.

[00:14:37] Eh cuestiones en disputa en proyectos de construcción es siempre relevante. Y y por qué es esto primero? Porque la buena fe es un criterio de interpretación contractual. Y en casi todos los proyectos de construcción que llegan a una disputa, hay algún tipo de de disputas sobre cómo debe [00:15:00] interpretarse lo que las partes pactaron y para nosotros en nuestros códigos civiles, la buena fe es un criterio fundamental de la interpretación.

[00:15:08] Eh, todos conocemos que, eh, el principio, eh, y es este es muy aplicable en construcción. La ejecución de los contratos cumple una función esencial a la hora de determinar qué es lo que las cuál fue la intención de las partes al momento de firmar el contrato para reconstruir esa intención. Si utiliza muchas veces la conducta de las partes durante la ejecución de ese contrato y y para interpretar que es lo que las partes quisieron pactar y que es lo que efectivamente pactaron a través de la conducta, uno de los principios más utilizados que tiene la fuente en la buena fe es bueno.

[00:15:47] Uno no puede querer uno no puede comportarse de una determinada manera. Y después decir que en realidad el contrato le da un derecho diferente a aquello que hizo. No eh, la [00:16:00]famosa teoría de los actos propios, en definitiva, en proyectos de construcción, eh, es eh, generalmente muy utilizada cuando estos proyectos se desarrollan en la región y después otra cosa que que sí plantea una diferencia fundamental con los sistemas anglosajones, es que la buena fe no solamente es un criterio interpretativo, sino que para nosotros es una fuente autónoma de obligaciones y no es infrecuente que lo que en proyectos de construcción aún de gran envergadura, las cuestiones se terminen decidiendo por si una parte incumplió su deber de conducirse de buena fe en la ejecución contractual.

[00:16:40] Y para esto solo quiero comentarles un ejemplo. Nosotros tuvimos un caso. En el cual, en un proyecto de construcción, había unas ciertas penalidades, cuestión que eh, que Ignacio abordó al señalar los aspectos donde hay mayores diferencias entre unos sistemas y otros. Había una serie de [00:17:00] penalidades por atrasos y una de las y y las partes discrepaban acerca de si había habido atrasos, como siempre ocurre, y a quien le eran imputables y por lo tanto, si correspondía o no correspondía aplicar las penalidades como ustedes saben, en en la mayoría, sino en todos a esta altura, los proyectos de construcción, el contratista, lo que lo que se le exige en general, el contratista es constituir una garantía de cumplimiento del contrato.

[00:17:26] Esa es una cosa completamente usual. Y nosotros, en este caso, tuvimos a un un contratista principal de la obra que había sub contratado, una eh, una parte en un proveedor x y en un determinado memento, ejecutó la garantía de cumplimiento de contrato en la medida que entendía que habían habido atrasos en la entrega de una información que eh, que habían generado una penalidad y por lo tanto se cobró de la ejecución de esa garantía.

[00:17:57] Y en la disputa que llegó arbitraje, lo que [00:18:00] ocurrió fue que el árbitro llegó a la conclusión de que esa garantía, la ejecución de esa garantía era un incumplimiento de una obligación contractual de comportarse de buena fe. Independientemente de analizar si tenía mérito esa ejecución en función de que había o no habido una demora, entonces tan importante es la buena fe.

[00:18:22] Y muchas veces se decide si algo eso no es un incumplimiento basado basados los árbitros en si entienden que hubo una violación del deber de comportarse de buena fe. Llegado este 0.1 debería preguntarse también que es la buena fe y la verdad es que en arbitraje de construcción, como en casi todo tema de disputa contractual, no solamente en construcción, pero en construcción también en nuestros derechos en casos en los que se aplican nuestros derechos.

[00:18:56] La buena fe es algo, un concepto muy vago que [00:19:00] está definido de una manera muy vaga y en mi experiencia, por lo menos al final del día, termina siendo una especie de equidad subjetiva de los árbitros. Es más o menos lo que yo entiendo que debería haber sido el comportamiento correcto en este contexto contractual y bajo estas circunstancias en este proyecto.

[00:19:20] Este concepto es bastante ajeno a como se interpretan los contratos bajo los sistemas anglosajones más allá de que no es uniforme en todo sistema anglosajón, hay el derecho inglés. Tiene una una mirada muy estricta, no casi que no permite la entrada de la buena fe, eh? Si, si es que en algún punto la permite el derecho americano, eh?

[00:19:47] O sea, la idea de nueva York es un poco más permisivo, pero en definitiva, esta es un área donde hay una diferencia grande y donde y donde los árbitros en general, si [00:20:00] deciden bajo leyes, eh, bajo leyes civilistas bajo código civilistas tienden a tener una puerta más amplia para apreciar la conducta de las partes en función de la violación o no del principio de la buena fe.

[00:20:13] Antes entrar la pregunta de Ignacio, quería comentar que una vez a pedido en un estudio norteamericano, hicimos un dictamen. Quería dirigir un fan para ver si se iniciaba un arbitraje. Y toda la demanda está exclusivamente basada en la violación de los deberes secundarios, de buena fe y para el pander, yo creo que era más fácil entender chino que entender la posibilidad de uniciar una demanda que no invocaba una sola norma contractual y que toda la teoría estaba basada en la violación.

[00:20:42] Algún deber secundario de buena fe. Y obviamente el fader no, no, nunca estuvo convencido de de esa teoría. No, no más allá que caso, se reía por derecho argentino. No, no lo convenció. Y Ignacio ahora sí, desde el punto esta de la prueba de buena fe. No? Eh, de qué manera [00:21:00] incide la ley que rige el contrato? No.

[00:21:02] Si lo rige el derecho de nueva York se lo rige el derecho argentino o o de qué manera incide si el tribunal es un tribunal vital de tradicional del common lo de civil lo.

[00:21:14] Si creo que que el punto es delicado y creo que la forma de encararlo, eh, soy todo porque no está José para para ayudarnos con esto, tiene que ver con un con el trasfondo, eh, legal, que se aplica al contrato y secundariamente o lo tan secundariamente con la con la identidad de quién tienen que decidir porque también eh, acá acá hay un segundo elemento es, es, dime que el lenguaje pecaste dime qué ley impactaste y dime quiénes deciden.

[00:21:47] Y todo ese combo lleva un resultado porque todos llegamos nuestros seos cognitivos y nuestros secos culturales. Pero en definitiva, eh, la cuestión de la ley aplicable al [00:22:00] contrato incide en numerosas cuestiones, eh? Aquellas que hacen a la rigidez contractual en materia de interpretación. Y la cuestión de de la buena fe, el derecho del del del common law, eh?

[00:22:16] En el derecho inglés, yo he tenido que hacer casos bajo derecho inglés, eh? Se relaciona con una aversión a la incertidumbre legal, sobre todo en en el derecho inglés que tiene que ver con la idea de mantener, eh, las expectativas de las pars alineadas con el texto de una forma completamente evitando elementos esr secos.

[00:22:38] Es decir, el contrato es lo que las partes impactaron y el espacio para irse de ello es mínimo. La buena fe secuela. Muy poquito en cuestiones de stoppel, que es la versión inglesa de los actos propios en alguna medida en doctrinas como la information of contract, que también tiene que ver con eh, conductas [00:23:00] contactadas con la con con con el deber con con el derecho a terminar un contrato, pero que dice muy obvias.

[00:23:05] Pero como rela general, el derecho inglés lo dice expresamente en nuestro derecho. No cabe el concepto de buena fe. A menos esté pactado en los derecho bajo el hecho en eso no puede pactar la buena fe. Y incluso cuando sea ha pactado. Los tribunales ingleses han sido bastante respect respect a darles un contenido tan amplio como en que se lo damos nosotros.

[00:23:30] Y de hecho hace poco les con yo cerró un caso muy grande el año en en noviembre, el 2022 bajo derecho inglés y. El el punto ahí es que el juez de primer sta inglés, eh, abrió el concepto y lo definió como la conducta legal, de acuerdo las efectivas en las partes que tenga que ver con el fin del contrato.

[00:23:54] Y eso todo, un lenguaje que uno podría esperarlo escrito por julio Rivera, padre, por ejemplo, en un tratado de [00:24:00] derecho argentino. Mm, llegó eso la cámara de los lores y la cámara lores no lo redujo a transparencia y lealtad a punto. No, no, no, no le pongas más cosas que las mínimamente necesarias. Mm, con lo cual, para que esto lo entiendan, esto se asocia mucho con la visión textualista del derecho inglés.

[00:24:22] La versión objet vista del documento. Que se relaciona con otro aspecto que tiene que ver con lo que decía en materia de prueba, que es la exclusión de cualquier prueba que sea, eh, que tenga fuente contemporáneo previa a la firma del contrato, que es lo que se llama, digamos la la exclusión por parol paro evidence, no que se aplican al derecho inglés, pero sobre todos, uno le escucha más el derecho americano, el derecho americano, eh, eh, como dice ella.

[00:24:55] Tiene como un implied Covenant la posibilidad de al algún alcance. La [00:25:00] buena fe está está admitido, pero mucho pero restringido. Si tuviera tuviera que definido, yo diría que en el derecho inglés, la buena fe entra por la chimenea porque entra por estope lo entra por de formas muy pro, muy limitadas en el derecho dominicano entra por la ventana y nosotros tenemos doble portón que se abre, digamos, para que entre un poco la discreción del del jugador.

[00:25:21] Pero la la regla de par eviden también tiene que ver con con reglas de in certidumbre, no y y en derecho americano. Depende del estado como uno tenga eh, pero típicamente uno en contactos instancia uno o derecho inglés o derecho a nueva York más que nada, eh? Eh, hay estados que siguen lo que se llama la la la de Fort corner es principal que es exclusión total de cualquier evidencia que ponga en crisis lo textual.

[00:25:51] Que sea contemporáneo previa al contrato, no lo posterior, digamos la prueba de hechos posteriores. Puede ser útil para interpretar un contrato [00:26:00] nueva York. Creo que no es for hor. Creo que tiene una algunas excepciones, eh? Pero básicamente siempre estamos en el mismo lugar en el lugar de la rigidez contractual que da certidumbre y limita la discreción del jugador frente a nuestros derechos que tienen a darle al jugador mayor campo de acción para apreciar, eh, eh, las circunstancias.

[00:26:26] Lo que es interesante como último punto sobre esto, marcar es la cuestión de si esta par, eh, la la esta regla des exclusión de evidencia es sustancial o procesal. Porque si fuera meramente procesal, digamos, sería cuestión de cambiar la sede del arbitraje. Y si es sustancial, te acompaña sin importar la se del arbitraje.

[00:26:49] No importaría si fuera derecho en nueva York o derecho de Florida en Miami en en Montevideo donde fuera. Bueno, la visión pre preponderante, diría yo, que que es una red sustancial porque es una [00:27:00] red de interpretación contractual más que una regla de evidencia, aunque también funciona en los códigos de procesales americanos, esta estaduales o federales como una regla de evidencia.

[00:27:13] Pero en cuanto a a la al marco, contacto al opera fundamentalmente como una regla, digamos de naturaleza sustancial.

[00:27:23] Una pregunta para suerte también de esto, si que capaz que va al mismo lado. Un comentario que si, si. Desde punto de vista, obviamente más práctico, qué hacen los árbitros cuando se enfrentan procesalmente? Comprueba que en teoría uno podría decir esto no debería entrar si entra y en su caso, qué pasa si entra o qué peso tienes y entra.

[00:27:44] Creo que una la una cosa que que quizás, eh, deberíamos haber dicho al principio, pero de cualquier manera, eh, es válida en este memento es que nosotros estamos hablando de de este de esta confluencia o choque entre entre unos de entre unos [00:28:00] tipos de derechos y otros básicamente porque en la industria de la cons, la industria de la construcción tiene una fuerte fuertísima implanta impronta, anglosajona los contratos de construcción cuando uno los ve.

[00:28:13] Tienen de hecho, a veces responden a formatos que están hechos bajo los auspicios de organizaciones profesionales frecuentemente de ingenieros que tienen que son o internacionales o o. En muchos casos británicas. Entonces, obviamente, en esos casos están influidas por esa tradición jurídica y no por la nuestra.

[00:28:35] Y luego vienen acá en los grandes proyectos, digamos, pero a través de los grandes proyectos también se clan en los más pequeños en algunos de mediana envergadura. Entonces tenemos contratos donde hay cláusulas que usualmente nosotros no usaríamos en en contratos propios, digamos autóctonos. Y eso, ese es el modelo de contrato que eh que que aparecen la mayoría [00:29:00] de los casos cuando uno mira, eh, proyectos regionales, es eso con lo que se encuentra muchas veces son que los conocen exactamente el que define formato también si que ponen la plata y los bancos no conocen un contrato a doc hecho en Uruguay en argentina, ellos conocen los formatos que ellos saben, les da certeza a la forma de ellos de recuperar su su su aporte.

[00:29:24] Como todo, como todo estándar. Es eso lo que tiene la posibilidad de que uno ya lo conoce y cree que ya sabe que tipo de certezas le va a dar en cuanto a los riesgos, la distribución de riesgos que en esto en los proyectos de construcción es una cuestión esencial porque por lo general son proyectos a largo plazo que, evidentemente, como, como decimos popularmente, todas las obras en lugar de durar lo que te dicen van a durar el doble.

[00:29:52] Si uno alguna vez es una obra en su casa, lo puede haber experimentado. Y eso es porque porque normalmente demoran un [00:30:00] determinado tiempo y ocurren cosas en la vida, entonces, como se distribuyeron los riesgos de esas cosas que ocurren y quién los paga es una cuestión esencial en todo proyecto de construcción y lo que da lugar a las disputas.

[00:30:10] Entonces esas disputas se resuelven bajo estos modelos contractuales que viene de otra tradición jurídica como FDIC, que es bastante conocido, pero hay bastantes otros. Pero en muchos casos, los que no son bajo ley de nueva York o bajo ley inglesa son bajo leyes locales bajo la uruguaya bajo ley peruana, bajo ley chilena, bajo ley chi, ley ecuatoriana, etcétera, etcétera.

[00:30:36] Entonces, ahí es donde se producen estas cuestiones. Entonces, qué es lo que pasa en la práctica en la práctica en los arbitrajes, por lo menos con los que yo tengo contacto en mi experiencia personal como como abogada y como árbitro, pero también en la CCI cuando hacemos escrutinio de los laudos, es que la práctica [00:31:00] arbitral es mucho más flexible en un montón de cosas.

[00:31:04] Vengan del de vengan del lado que vengan de de las tradiciones jurídicas y tienden a ir hacia una práctica de la industria, digamos. Entonces, si bien es cierto que vos podés tener una cláusula contractual de esas que dice. Típicas en los contratos que vienen, no del mundo anglosajón. Este es el acuerdo completo total entre las partes y nada, eh?

[00:31:28] Y nada de lo que hayamos hecho antes después en otra vida. Y así va a tener ninguna influencia, no que son esas típicas cláusula que cláusulas que cuando uno las revisa desde este lado del mundo, dice ah, sí, sí, sí, esto es lo usual, esto es lo usual. Y después te pueden decidir una disputa millonaria.

[00:31:46] Bueno, ese tip, esa cláusula está ahí por eso, porque en definitiva viene de esta tradición jurídica. Bueno, en arbitraje, es difícil que, sobre todo en temas de admisión de prueba, se tenga un criterio [00:32:00] tan estricto. Yo en la CCE nunca vi y en mi experiencia personal tampoco ningún caso ni siquiera bajo derecho a anglosajón que se decidiera porque no se admita una prueba, por ejemplo, contemporánea, eh, a la negociación del contrato.

[00:32:16] Que después eso en la en en dependa. Cuánto le va a permear al árbitro? Dependiendo de su tradición cultural, ya es otra cosa. Es cierto que lo que uno probablemente ves que el razonamiento de un laudo pasado en derecho inglés es distinto al razonamiento de un laudo pasado en derecho uruguayo. Aunque no necesariamente los árbitros llegan a conclusiones distintas.

[00:32:39] Pueden llegar por caminos distintos, pero no, yo no tengo la percepción de que las conclusiones sean tan distintas. Y lo y lo que sí seguro es que la parola rule, que es esto de que uno no sé? No, no admite determinadas pruebas. En arbitraje, normalmente las vas a admitir. Hay un criterio bastante más flexible en en [00:33:00] en la entrada de la prueba del caso después.

[00:33:03] Obviamente, como digo, un un árbitro anglos home, probablemente le vaya a dar MXN $1 bastante menor a las comunicaciones contemporáneas a la negociación del contrato de lo que quizás le podría llegar a dar un árbitro de derecho civil. Aunque vuelvo a decir, para mí en la práctica, yo encuentro que confluye las dos visiones en una única industria donde es muy importante lo que pasa después de que firmaste el contrato.

[00:33:29] Y ahí es donde veo que que hay realmente una práctica de la propia industria, los árbitros. Yo creo que en general, prefieren adoptar como criterio, eh? Interpretativo la conducta. Es decir, si una parte se comportó y está determinada manera bueno, para mí, eso es fuerte en el sentido de que esto es lo que entendido que había pactado, porque sería raro que se comportara de una manera distinta a lo que entendido que había pactado y ese criterio para mi prima sobre [00:34:00] todas estas cosas en general.

[00:34:01] Por supuesto, siempre hay excepciones. Y acá tiene mucho que ver también que árbitro elegís. En función de que ley aplicable tenés qué tipo de contrato tenés, donde es el proyecto que parte se involucra, etcétera, etcétera. Sin duda no es lo mismo elegir un árbitro de tradición anglosajona que un árbitro de tradición civilista si vos vas por una tradición en la cual ques una lectura mucho más cerrada del contrato.

[00:34:28] Bueno, capaz que te conviene considerar alguien que tenga experiencia en disputas de construcción bajo criterios más anglosajones. Si ques una apertura mayor porque vas por bueno, lo que firmamos en realidad se fue tan desvirtuado por lo que pasó después que quiere una mayor apertura capaz que tenes que mirar un poco para este lado del mundo buscando un árbitro.

[00:34:50] No, esas son, pero yo no creo que me parece que en los litigios hay diferencias muchísimo más marcadas en construcción de lo que hay realmente [00:35:00] en arbitraje. Me complementar lo que dice acá mi, mi colega bolsera. Bolsa, como se dice bolsera bolsa, como se dice bolsa, perdón, para los que están fueron, saben, es porque es de nacional de Montevideo.

[00:35:14] Porque si no suena algo extraño lo que estoy diciendo, eh, primera cuestión, eh? Reformas en la casa, esto pasa como las obras, en realidad uno nunca termina la reform. Uno simplemente la abandona. Lo digo por experiencia propia. Y así pasa mucha veces en la vida, eh? El segundo punto, como bien dice ella, el trasplante legislativo cultural es delicado.

[00:35:43] Y yo siempre cuento la historia de de un cliente, mi una conduct muy fuerte sudamericana que un día yo, la socio en Clifford chance, muchos años en Clifford, chance en estados unidos, eh? Y un día me llaman y me dicen. Decirme cuál es la [00:36:00] ley más estricta para un contrato de construcción? Y yo le digo, bueno, típicamente uno tie a pensar que el derecho más objetivo más estricto en cuanto a la sexualidad es el inglés.

[00:36:12] Ah, bueno, porque yo quiero tener un contacto bien duro, bien estricto a los años, me llama de vuelta y me dice tenemos una flor de disputa bajo derecho inglés. Ustedes la pueden hacer. Claro, tenemos su oficina en Londres, tenemos abogados ingleses. Yo me dedico a esto. Hagámoslo. Y resulta que ellos eran los contratistas, lo cual típicamente no es lo mejor.

[00:36:35] Cuando uno paa un derecho tan estricto, digamos el derecho estricto tienda a favorecer a quien tiene la prestación más simple de cumplir, que es el propietario, digamos el que tiene la prestación compleja es típicamente el que está en más en desventaja cuando el mecanismo contractual es más severo, no?

[00:36:55] Pero dejando eso de lado. La cuestión es que está estos clientes que son muy buena [00:37:00] gente muy buenos constructores. Habían aparte pactado derecho inglés en una mega obra contra otra compañía. Digamos que era de un país continental, con lo cual ambos habían pactado un contrato durísimo con clausas de keep working con con, eh, eh, eh, eh, muy pero muy estrictos en plazos y bajo derecho inglés.

[00:37:24] Y se habían manejado por años, como si maneja una parte sudamericana con otro colega continental, es decir, modificando con permanentemente la los los los procedimientos, haciendo un montón de adicionales por fuera, sin tener variaciones de órdenes de variación, eh? Todo de palabra. Un un pero estados hablando de decenas de millones de toes adicionales, no formalizados.

[00:37:52] Que aparte, digamos, eran hechos y nadie los cuestionaba. No cuesta AP procas, de hecho, de alguna forma, pero no los querían pagar después porque estaban [00:38:00] aprobados. Pero el punto en defendí es el siguiente es peligroso cuando uno transplanta también culturalmente la idea de un contacto, un un contrato estricto a una mentalidad constructiva más flexible que ahí se generan, digamos citaciones que en este caso que yo cuento se tendrían que haber claramente, eh, eh, evitado.

[00:38:22] Entonces, ese es un aspecto también adicional y volviendo lo que ella decía, el tema de quien designar dependiendo del derecho. Y acá los fundamentales que siempre tiene gente con experiencia, gente que entienda de construcción y que entienda del fenómeno tras y tras y y tras legal, digamos, gente que sea consciente.

[00:38:44] De que las variables con las que estamos hospedando tienen puntos de referencia, pero fluyen en alguna medida porque en un contrato de construcción de suunto vivo, no tuvo que vive durante la obra sin que esto signific como entiendan algunos civilistas que esto da pida lira para cualquier cosa, [00:39:00] digamos esto no es ni la buena fe piamos por por giratoria, ni ni la buena fe por la chimenea.

[00:39:07] Esto es simplemente sentido común con base en lo pactado, digamos si apartarse demasiado, porque también lo que nos puede pasar a veces es que pongamos un abogado civilista nunca te derecho inglés y que sea más papista que el papa, porque qué? Porque no se sienta en la libertad de tener la flexibilidad que sí tendría de repente un un kings c que es razonable.

[00:39:29] Me explico. Entonces, es muy importante siempre poner gente que conoce los bueyes con los que hará.

[00:39:42] Bien, tengo varias preguntas del público de pa a través del del zoom que ahora le voy hacer a los dos. Pero una última vinculada con esto que tiene que ver con realidad con las cláusulas escalonadas, pero pero también con con con con cómo se traslada culturalmente un mecanismo y si sirve o [00:40:00] no. Y es más que nada en en nuestra experiencia en la región.

[00:40:03] Y si uno está pensando como, como abogado, una constructora, bueno, dejo un dispute board, no lo acepto. Qué tipo de recomendaciones le podrían dar un cliente en virtud de qué tipo de obra es donde es magnitud? En qué casos les parece que es una trampa peligrosa? Y en qué caso les parece que ayuda? Ignacio ya tocó este tema al principio cuando hablo de que esta era una de las áreas donde había quizás mayores diferencias por traición jurídica y cultural, eh?

[00:40:32] Y este tema, las cláusulas escalonadas lo es. Y para mí lo es estadísticamente en la CCI. Yo lo miro especialmente esto y prácticamente no hay un caso de una disputa de un arbitraje de construcción donde no haya alguna objeción sobre si cumpliste o no cumpliste con con algún aspecto de la cápsula escalonada y el efecto que eso tiene sobre en muchos casos lo que se discute la competencia del tribunal arbitral y se [00:41:00] discute si la el reclamo es admissible o siquiera si los árbitros tienen jurisdicción para entender pero sin entrar en esa cuestión, lo que digo es que, estadísticamente, este es un tema presente en la mayoría de los casos.

[00:41:13] Por qué? Porque yo creo que pasa esto. Las cláusulas escalonadas son típicas de estos formatos. Estándares contractuales. Si uno mira, eh, los contratos fidi se va a encontrar con que hay. Inclusive, dependiendo del tipo de contrato, si es para obra civil o si es para montaje electro mecánico para lo que sea, el modelo que sea, tienden a tener con el tiempo una cada vez mayor complejidad.

[00:41:40] Y esto responde a la necesidad, como decía Ignacio, de mantener una obra viva en decir vos vos tenés problemas en un proyecto de construcción y y acá los que lidian con eso, los que lidiamos con eso, lo sabemos desde distintas posiciones. Tenés problemas todo el tiempo porque la vida ocurre, digamos porque hay fenómenos climatológicos porque [00:42:00] tenés una huelga porque no se por porque no tenes un permiso, eh, gubernamental que necesitas.

[00:42:07] Y entonces, de quién era la responsabilidad de conseguirlo? Bla, bla, bla. Y todo eso va generando normalmente demoras. Bueno, sin hablar de los problemas de calidad técnicos, no, pero bueno. Las demoras que son las típicas, eh? Entonces, en esos casos, lo que pasa es que, como vos, tenes problemas que van apareciendo durante la obra, los modelos estándar de contratos, lo que lo que tratan de prever es bueno como hacemos para que la obra siga e ir solucionando las disputas que van ocurriendo de tal manera que no te la paralicen.

[00:42:39] Porque obviamente eso no le conviene a nadie. El dueño quiere que le entregue en la obra lo antes posible y el contratista corre un riesgo grande si decide suspender o abandonar ese. Eso es un tema también omnipresente, pero que es bastante problemático. Entonces, y al mismo tiempo, si el contratista sigue, está en parte, si sigue, pero cree que tiene que [00:43:00] estar pagando tiempo extra de su propio bolsillo, entiende que está financiando una parte de la obra a un costo que no le corresponde, con lo cual.

[00:43:08] Eh, en esos casos se produce, como decía Ignacio, como, como se puede producir un deadlock, que es como lo que nadie quiere. Por eso es que se pacta estas cláusulas escalonadas donde vos vas tratando de resolver a medida que la obra avanza, las disputas que van ocurriendo y eventualmente, al final tenés un arbitraje.

[00:43:26] Y por eso es que aparecen estas determinaciones expertas. Puede haber paneles que est, están constituidos para que estén presentes durante toda la obra, la mayoría de las veces paneles de ingenieros que van resolviendo algunas cuestiones y que lo que lo que eso significa es que esas determinaciones están pensadas para para que se vayan cumpliendo.

[00:43:49] A pesar de que las partes al final un poco más adelante, pueden terminar en un arbitraje para ver quién finalmente tenía razón sobre un determinado punto, pero en [00:44:00] el mientras tanto, el punto se decide provisoriamente, digamos y por lo tanto, las partes van teniendo una cierta certeza de quién tiene que hacerse cargo de qué.

[00:44:10] Ahora bien, esto está pensado de esa manera. Y si uno lo pacta, debería entender que tiene que funcionar de esa manera. Las cláusulas escalonadas en ese sentido, si están pactadas en un contrato e Ignacio ya le dijo antes, son oly gato, di a menos que el lenguaje las las exprese como algo facultativo. En la mayoría, los proyectos de construcción no están expresadas de esta manera.

[00:44:37] Están expresadas como obligatorias. De hecho, después los abogados en las disputas nos peleamos acerca decid dice podrá acudir. No o acudirá y hacemos de eso un tratado interpretativo digno de las mejores escuelas de doctrine no. Y sobre eso gira muchas de las disputas. En la [00:45:00]mayoría, los casos los tribunales arbitrales entienden que son obligatorias.

[00:45:03] A menos que haya una previsión muy expresa de que no es así. En general, se entiende que son obligatorias. Entonces no funcionan bajo el conocido criterio rioplatense de la cumplo y pinta no? O sea, hay que cumplirlas. Entonces, si uno tiene una obra. Que no requiere un determinado nivel de complejidad porque a veces las clásulas escalonadas tienen muchos escalones y no necesariamente todas las obras se adecuan por el porte o por el tipo de trabajo que vas a hacer.

[00:45:35] No necesariamente se adecuan a cinco escalones, sino que sería más apropiado o ponerle dos o ponerle tres, o si la obra es en un determinado lugar. Sé que quizás no voy a tener ingenieros disponibles en en en solucionar disputas, que es como una mezcla de ingeniero y abogado y que hay mucha gente que se dedica expresamente.

[00:45:54] Hacer esto para vivir en otros lugares del mundo en esta región no es tan común. [00:46:00]Entonces, después, si voy a poner un abogado profesor de facultad a integrar un un panel de expertos durante un para que acompañe una obra y difícilmente yo quiero un tratado sobre lo que dice el derecho civil, que vaya a ser aplicable hacia disputa, entonces.

[00:46:18] Hizo un poco. Hay que pensarlo. Yo creo que en los contratos en general, estamos bastante acostumbrados, agarrar la cláusula escalonada y meterla entera. Y entonces tienen que discutir los directores de proyecto, las máximas jerarquías de las compañías, la no se que y el el panel de expertos de revisión que acompaña la hora puede el de adjudicación, ELC, facultad de ingeniería, facultad, arquitectura.

[00:46:39] Hemos visto, tuvimos un caso donde los practicamente, donde van a la facultad de ingeniería o a la facultad de arquitectura y piden un ingeniero o un arquitecto que es más o menos como si alguien riñera y pidiera para una disputa penal. Y bueno, tráeme un abogado laboralista y medio, como que viste en facultad todo.

[00:46:56] Pero eso no quiere decir que eso es un experto en todo. Entonces hay que [00:47:00] tener mucho cuidado con estas cláusulas porque normalmente las tenes que cumplir. Y después la otra cosa es que, y esto también la dijo Ignacio los expertos los paneles expertos de adjudicación. No es una recomendación la la tenés que cumplir también.

[00:47:19] Después podés ir arbitraje a discutirla. Tenés una última chance, pero mientras tanto, tenés que cumplirla porque que pasa a vos? Te parece que en realidad no es algo obligatorio, eh? Y lo es. Y entonces después, teniendo capaz que tenías razón al final del día y vos no tenías que hacerte cargo de esa demora.

[00:47:40] Pero como no cumpliste la determinación del panel, terminas pagando daños porque aunque tenías razón, no la cumpliste. Y entonces le generaste daños a la otra parte. Entonces yo, lo que digo es que hay que tener cuidado con lo que se pacta a veces por cerrar un proyecto que obviamente todos lo entendemos.

[00:47:58] Los contratistas quieren [00:48:00] cerrar y y los dueños quieren que sea el menor costo posible. Y hay muchas cosas que se discuten. A veces se discute. No sé, se discute cuánto le vamos a poner a la pena y cuáles van a hacer los plazos y todo lo demás y todo esto. Bueno, esto es está. Y a veces en estas cosas terminan estando las claves de cómo se terminan resolviendo las disputas, eh?

[00:48:23] En la región tenemos además un un un problema bastante particular que es que todas estas cosas son relativamente nuevas, excepto en alguna. En algunos, por ejemplo, chile tiene una experiencia bastante grande, proyecto de construcción y tiene profesionales bastante formados, ingenieros, pero no es algo si vos te tenés que poner a buscar, eh, un experto para un panel en en un proyecto grande en Latinoamérica no es tan fácil y no es tan fácil que entienda lo que decía Ignacio hoy, que es como se desarrolla un pro, un proyecto de construcción a la [00:49:00] sudamericana que no es como se desarrolla a la inglés, cuenta los rápidos.

[00:49:06] Eh, el primero tu pregunta acerca de qué es lo que qué es lo que es recomendable? Una acae dos puntos de vistas, no el punto de vista que uno se se sube a un dron y mira las cosas de arriba, no? Y dice bueno, del punto de las deficiencias generales, bla, bla, bla, bla, bla, bla, bla, bla, bla, o también está el punto de vista de estratégico, que es lo que es conveniente para el contratista.

[00:49:29] A veces no es conveniente para el propietario. Y aunque hay aspectos de colaboración que no son macero esta discusión, hay temas que sí son su macero. Entonces, en donde la ventaja de uno, la desventaja del otro, porque hay una distribución de ricos y de derechos. Cuando yo miro un contrato de construcción, lo miro y soy abogado, ya no lo soy más, pero fui mucho tipo abogado y c de de propietarios y de compañías.

[00:49:52] Lo miro desde la perspectiva de mi cliente y lo que miro siempre es quién es el likely claimant. Es decir, quién es la la parte [00:50:00] que típicamente es potencialmente más más probable que sea la demandante? Eh o la que la que está agraviada. Y estadísticamente está demostrada que son los constructores, digamos no por un barge gigantesco, pero es más probable que la demanda sea del constructor al propietario o del sub al al constructor que de, digamos de arriba para abajo.

[00:50:24] Por qué? Por lo que yo dije antes, digamos típicamente el que demanda, el que tiene obligaciones más complejas por cumplir, y el que es demandado que tiene obligaciones es menos compleja por cumplir, con lo cual una cláusula muca nada con muchos pasos. Le crea le crea, digamos, senderos adicciones a quien al déclamante, con lo cual típicamente los los constructores pueden cre algo más directo y los propietarios lo lo inverso.

[00:50:48] Por eso siempre cuando miran esto, miren los si quieren desde arriba lo académico, pero mírenlo desde abajo en la perspectiva estratégica cuando son abogados y al respecto de esto, una historia final mía [00:51:00] para para ilustrar el problema este yo fui abogado de un caso. Un caso famoso les llama ya sire ta en un caso de la construcción de una represa gigantesca, obviamente en el río, en el río, eh, Paraguay, eh, que es una, el caso empezó en el todavía sigue vigente el caso.

[00:51:20] Todavía no hay laudo. Yo aclaro que yo me fui el caso en el con lo cual no tuve nada que ver con lo que pasó después. Pero lo de que marcaje es lo siguiente, la obra, creo que hay empezando año 80 se pacto ingeniero en el medio para definir las disputas y un solo arbitraje al final, un único arbitraje que empezó 20 años después del inicio de obra y sigue al día de la fecha, por lo cual imagínense lo que es conseguir algún testigo vivo para que declare cuando llegue una audiencia, digamos, y esto era un premio del lo elqui marca también [00:52:00] es que es muy importante que hay un mecanismo que atienda.

[00:52:03] La posibilidad de que las cosas se demoren y también un mecanismo que también atienda o considera al menos la posibilidad de de pluri paridad y pluri disputas, que es un tema que de por sí justificaría un panel aparte que será otro día si Dios quiere. Bueno, paso ahora algunas preguntas del público las hago para los dos, el que quiere la la contesta, una tiene tiene que ver con lo que estamos hablando recién y dice qué parte suele ser la más reacia a respetar las decisiones de los dispute boards es que tiene cumplir eso es siempre así.

[00:52:44] Y ahí a ver, obviamente el que la perdió y sobre todo, hay. Hay algunas veces en en que estamos hablando de costos en en en obras grandes. Son costos importantes, eh? Que se tienen que [00:53:00] mantener durante un tiempo relevante. Entonces ahí es cuando empiezan las discusiones, eh? Binding on binding y y qué es lo que quiere decir esta cláusula?

[00:53:09] Qué es lo que no quiere decir? Y acá dice vining pero sujeto a una decisión arbitraje posterior. Y entonces eso, lo que quiso decir es que en realidad es vining, pero solo cuando es confirmada por una por un tribunal arbitral, eh? Esas son discusiones que están, eh, todo, todo el tiempo, eh? Pero sí, la parte reacia es siempre la, yo tengo que un feeling es solamente un feeling.

[00:53:31] No es algo que esté estadísticamente acreditado. Pero mi percepción es que típicamente los boards tienen una ligera inclinación a favor de los propietarios, por siempre razón de que de que de última, ellos tienen la hora que ellos quieren y pagarán. El mayor costo o lo que corresponda. En cambio, si hay una decisión intermedia, digamos que implica que, eh, eh, eh, un cambio de procedimiento, lo que sea en favor, el contratista, digamos la inclinación natural, es a [00:54:00]pensar que el propietario digamos, tendrá lo que quiere y pagará por ello y no a dar al propietario una obra que no quería porque alguna forma, digamos siempre las obras, está bastante imp.

[00:54:12] La idea de de de una especie de use variante y del propietario, no que que con ciertos límites y razonablemente puede pedir mayor expectaciones si las paga. Entonces hayamos, eh, esto es simplemente un feeling que tengo no, no está acreditado, como decía antes, de ninguna forma estadística. Pero ella aquí no me parece quiere.

[00:54:30] Quiere. Pintar. Quiero comentar una cosa que me parece que creo que habiendo abogados de por medio, vieron que nuestra no sé porque dicen que los abogados somos aburridos y todo porque creo que tenemos una imaginación que es realmente increíble, eh, tenemos futuro a pesar de la inteligencia artificial, porque si es por el lado de la creatividad, creamos todo tipo de teorías.

[00:54:54] Una, una de las de las cosas que se debe mucho en en los arbitrajes últimamente en [00:55:00] proyectos de construcción, es que hay toda una forma, eh, en los contratos de designar y financiar los paneles de expertos porque los paneles de expertos hacen una obra grande, son caros, o sea, sobre todo si tienes un un si ten paneles de expertos de revisión que acompañan durante toda la obra.

[00:55:19] Son eh, eh, son procesos caros. Que esa es otra de las cosas por las que también hay que tener cuidado con lo que se pacta, porque después hay que hay que seleccionarlo, hay que pagarlo, etcétera. Y y una discusión bastante frecuente es que pasa si una de las partes no contribuye a la designación y o al pago.

[00:55:37] Una vez que el el los expertos, el panel de expertos está designado a los efectos de que em mitan sus recomendaciones. Y obviamente los paneles que no son pagados no van a emitir ninguna recomendación. Entonces, lo que te encontrás muchas veces son casos donde no donde alguien somete una, si tenés un panel, alguien somete una decisión, pero después el ingeniero ponele [00:56:00] dice no, pero yo, sobre esto no me voy a pronunciar porque en realidad la otra parte no me está pagando.

[00:56:05] Entonces esa esa es o una manera de boicotear, digamos una un proceso contractual pactado que es no lo fondeo. Y entonces después llegas al arbitraje y tenés toda la explicación de que el que no lo fonde te dice bueno, está bien, pero yo no lo fonde porque en realidad bajo, sobre todo en los derechos continentales, bajo la teoría de la excepción de contrato, no cumplido en realidad la otra parte habían cumplido antes con esta otra cosa.

[00:56:29] Y entonces yo no tenía porque cumplir con esto porque porque iba a tener el show que desembolsar dinero cuando en realidad ya había un incumplimiento previo. Y estas son la mía, adiciones, lo que le digo bueno, bueno, la mía, un pail delante mío, está bien. Pero digo que son, estas son todas cosas que ocurren y que, por lo tanto, también es importante ver el tema de que si uno va a pactar esto es mejor que sea auto ejecutable y que no dependa de la voluntad de una de las partes, porque lo que lo que queda [00:57:00] sometido a la voluntad de una de las partes en detrimento de la otra, puede tener estos problemas que pasa si hay alguien que se va a resistir.

[00:57:08] A pasar por este proceso. Típicamente hay un fondeo inicial, a veces justamente para evitar este tipo de de falta de fondeo y eso es cierto. Pero después, cuando falta el dinero, no hay ingeniero abogado, ninguna otra profesión que no haga up choc mía. Acá no me paga. Pero lo interesante es que todo esto se inventó justamente para evitar al famoso ingeniero, porque los contactos los los ne los contactos de la década del 80, incluso el no 70 o el que definía provisionalmente era el ingeniero.

[00:57:39] El ingeniero, el ingeniero era era, estaba sueldo el propietario, con lo cual tenía fuertes incentivos para mantener su trabajo. Y y eso generaba algún tipo de de de siempre de de de discrepancias y de sutilezas y de cuestiones que sin perjuicio de la profesionalidad del ingeniero, [00:58:00] eh, eh, eh? Cre problemas, obviamente.

[00:58:03] Pero bueno, eso se ha superado. Pero ahora los temas de fondeo que, eh, se presentan. Creo que yo no he visto poco estoy, soy sincero, pero pero pueden aparecer. Vengo hasta una, una especie de estadística geográfica de donde se presentan, pero no, no se puede compartir que es en argentina porque me siento muy mal.

[00:58:23] Okey, okey. Bueno, le le le damos la bienvenida a José tigar raga que se pudo unir. Finalmente había tenido un imprevisto y, y obviamente le agradecemos en especial que en estas circunstancias, este esté con nosotros. Soy José tigar raga como adelantado al principio, es abogado basado en estados unidos, idea de la práctica de arbitraje de rich Smith, eh, ha hecho y es una figura especialmente prominente dentro de hita.

[00:58:48] Es uno de los, este fue, fue cheer de la Initiative. Fue uno de los impulsores de esta iniciativa de los cofundadores también de hita for que les mencionaba hoy más temprano y también de alarm [00:59:00] José, eh? Buenos días y y gracias por estar con nosotros acá hoy. No sé si no se escuchas bien. Perfecto. Y por favor, les pido disculpas por no está con ustedes puntualmente.

[00:59:10] Muchas gracias por la comprensión. Me oye, bien, bien. Sí. Perfecto, eh? Gracias. Algunos temas ya lo fuimos. Lo fuimos tratando, pero queríamos aprovecharte porque, bueno, tenemos acá la la perspectiva del common, lo que hasta ahora este si. Bien Ignacio este la la defendió este. Queríamos preguntarte hablamos un poco de clauso el escalonada el dis y de la parola een rule.

[00:59:32] Y y queríamos preguntarte, eh, en par qué en particular. Hablamos también un poco de la buena fe y de estos conceptos y y cómo te parece? Digamos que en los contratos de construcción, cuando partimos del common law y los trasladamos a mucha región, estos conceptos que ya estuvimos explorando y viendo cómo eran qué cosas tenemos que tener en cuenta al memento de redactar o o adaptar un contrato en ese puente del cómo lo al civil law.[01:00:00]

[01:00:01] Cómo no soledad, eh? Por favor, disculpa tú una interferencia en el micrófono. Me puedes repetir solamente la pregunta? Si en que de qué manera o en qué áreas el traspaso de estos conceptos que vimos que son más típicos de common lo pero que en la industria de la construcción pasan a contratos en nuestra región?

[01:00:24] Qué cosas hay que tener en cuenta de punto de vista de su lógica o o su background cuando trasladamos conceptos como el Elvis, eh? Good y cómo juegan en ese pasaje de un universo al otro? Cómo no? Cómo no? Seguro, eh? Me parece que la mejor manera de poder explicar eso es, eh, tal vez explicar por qué es que se suscitan estas diferencias, eh, entre cuando, cuando tenemos un contrato estilo common law que se está usando en una jurisdicción civilista eh, y eso es, [01:01:00] eh, esto sobre este tema se ha se ha escrito y se ha puesto muchísimo, no el, pero me parece que que tal vez por lo menos a mi juicio, las diferencias se se pueden explicar por por dos razones.

[01:01:18] Fundamentalmente, eh, la primera es la naturaleza del del de los dos sistemas de de derecho, eh, la los contratos son productos de la historia, no y de las prácticas y las tradiciones. Y los contratos common law fueron desarrollados y redactados a través de cientos de años, eh? Y y y fueron redactados para hacerlos valer ante la justicia.

[01:01:43] Common law. No, eh? Igualmente, los contratos de estilos civilistas fueron redactados través y y fueron un producto de de prácticas de cientos de años con miras de hacerlo valer antes de la justicia civilista no, eh deciré perdóname anterior. [01:02:00] Cuando estaba hablando del common law, me refería la justicia como lo y la justicia y los contratos civilistas entre la justicia civilista es lógico, no?

[01:02:08] El derecho, como lo tiene fundamentalmente tres fuentes, verdad? Tiene la constitución, las leyes y la jurisprudencia. Y lo mismo se puede decir, el derecho civilista no, la diferencia es la, digamos la cuál es el impulsor principal, digamos o cuál es la que más influye cuando se trata de poder de memento, de resolver las diferencias?

[01:02:32] No, eh, y eso es que en también, eh, por ejemplo, en en el sistema civilista. Pues, eh, también está la constitución, está las leyes y y la jurisprudencia. Pero la diferencia es que, claro, la las leyes, eh, en el sistema civilista son mucho más detalladas, mucho más precisas, eh, etcétera. Y sin embargo, en el sistema de common, como sabemos, pues las leyes, por [01:03:00] lo menos en.

[01:03:00] Cuestiones de contratos, eh? Suelen hacer más limitadas. Y la jurisprudencia juega un rol mucho más preponderante. No? Eh, eso quiere decir el poder judicial de bajo el common lo tiene la posibilidad, en efecto, desarrollar y crear derechos, eh? Y recordar derechos a medida que va evolucionando el common law, lo mientras que en comparación el juez civilista.

[01:03:27] Pues lo que tiene que hacer es interpretar la ley. Entonces, pónganse en los zapatos de un abogado common law, eh? Si su cliente le pide que le red un un. Un contrato de construcción. Un acuerdo para un proyecto de construcción. Usted puede redactar el el el contrato de de relativamente eh, sencillo, eh?

[01:03:49] Sabiendo que hay algunas leyes, eh, que cubra cubrirán algunos de los aspectos del contrato y que si algún día se suscita una controversia, su cliente podrá recurrir ante un juez [01:04:00] para que resuelva a la controversia, la controversia, pero que es lo que pasa ahora, dado que la rentabilidad de de de una transacción mercantile o o típica, digamos sea, es afectada fundamentalmente por la distribución de riesgos, no?

[01:04:14] Es decir, el riesgo puede impactar de manera fundamental la rentabilidad. Entonces, el tener que depender de un juez desconocido, eh? Que e intentar adivinar cómo se pronunciará ese juez. Acuérdese. Este juez es un juez que tiene el poder de poder decir. Existe este derecho, no existe este derecho, etcétera.

[01:04:35] Pues le crea un riesgo importantísimo a su cliente. Entonces, qué es lo que va a hacer usted? Pues, muy naturalmente, lo que lo que uno quiere hacer es bueno, pues voy a controlar ese riesgo al máximo y por lo tanto, el contrato bajo el common law, donde pues tiene tanta rienda para poder. Decid, eh, otro ver justicia, pues lo va uno precisando y va detallando.

[01:04:59] Por eso los [01:05:00] contratos coman dos suelen hacer más largos que. El digamos un contrato civilista en comparación en un contrato civilista, eh, cuando hay un código detallado, no? Y en el cual uno puede, en efecto confiar que ese esas limitaciones sobre el juez la impone no tanto la voluntad de las partes que los describe en el contrato, sino más el efecto del código que eh que que en efecto limita, digamos el del juez.

[01:05:30] Esa es la primera razón por la cual los contratos como lo han solido hacer más extensos, eh que un contrato de cilo ahora hay una segunda razón por la cual surgen las diferencias que que vamos a comentar y eso es la economía del mercado. De nuevo, el common lo nace de Inglaterra. Nace Inglaterra, una gran actividad de actividad mercantil.

[01:05:56] No y las cortes a medida que se fue desarrollando [01:06:00] este este sistema consideraron que no deberían entrometerse o interferir en las operaciones del mercado en esas operaciones salvo situaciones excepcionales, eh? En comparación los códigos sablistas suelen a darle más poder al juez le hace el estado no para entrometerse en la relación comercial.

[01:06:22] Eh? Veremos que que el curso del, disculpen, no sé que que ya encubierto no, pero si, si. Hablamos de los problemas de la buena fe, eh, los problemas de la penalidades por en cumplimiento, las cláusulas escalonadas ve y los problemas que se han suscitado en eso verán como esos dos conceptos no de el la la necesidad de tener que precisar.

[01:06:45] Además más detallado y la idea de el alcance de en el cual el estado se va a entrometer en la relación comercial operan y es lo que crean, eh, al eh o contribuyen, digamos a que a que nazca en [01:07:00] estos estos problemas. Así que quería más que nada, Lear a poder montar al escenario, no de poder explicar, por es que estos problemas nacen.

[01:07:09] Esa es la explicación conceptual detrás de las de dificultad. Eso

[01:07:25] julio per perdóname, yo no quiero ser el el aquí la la tra la predicción principal. Pero si estás comentando algo, lamentablemente no te oigo.

[01:07:40] Me escuchas ahora? José? Ahora sí. Perfecto. No te te preguntaba. No, ya pasó en alguno de los temas específicos porque vimos cláusulas escalonadas. Buena fe, eh? Uno de los temas que todavía no habíamos tocado es el tema de las penalidades por atrasos. Y [01:08:00] respecto a este punto, qué? Qué diferencias de de de régimen y de cultura más relevantes en contras en respecto del common Loy del civil law?

[01:08:13] Cómo? Cómo no? Cómo no? Mira este tema de la de las penalidades en ingleses. El direct, eh, es, eh, una de las cuestiones que bajo el derecho norteamericano contractual derecho norteamericano, eh, es, eh? Diga. Difícil de explicar. Es difícil explicar en el sentido de la lógica. Es decir, si intentamos reconciliar lo que yo acabo de decir, si uno lo piensa en relación a la manera en que operan las cuestiones de penalidades o Liquid en el derecho norteamericano, eh, es difícil de entender.

[01:08:52] Es difícil, difícil de reconciliar, eh? Y y en efecto, eso es porque en si, si piensan es decir, [01:09:00] la les anticipo las penalidades no son ejecutables, no son válidas en el en el derecho norteamericano no contractual. Entonces uno va a decir, bueno, pero Pérez si dos partes se ponen de acuerdo y quieren impactar que hiciste una penalidad, cómo es que opera esta filosofía que usted nos ha dicho de que hay una gran au autonomía de por que le concede el estado a las partes para poder explorar, etcétera, porque se va a entrometer el estado en eso.

[01:09:29] Y en efecto, hay unas explicaciones históricas sobre eso. Y de nuevo, esa es la paradoja, pero en el derecho, cómo lo las prioridades no se permiten y esto tiene raíces, se hace de cientos de años. Y eso es porque. Muy al principio, lo que ocurría es en estas operaciones mercantiles que estaban ocurriendo.

[01:09:48] Pues una parte decía a la otra parte, mira, si me incu, yo te voy a cobrar un múltiplo, es decir, una monto exorbitante en comparación con lo que [01:10:00] verdaderamente vale el cumplimiento del contrato y las cortes esencialmente decidieron mira, eso es abusivo, no lo vamos a permitir, eh? Y en efecto, la pa. Por lo tanto, una me da penalidad para una cláusula del Liquid direct en el contrato norteamericano.

[01:10:17] Sea válida, tiene que cumplir con dos cosas, eh? Primero en en en efecto, al memento de pactar, tiene que ser difícil de estimar el el daño y el perjuicio que va a sufrir la parte cumplidora. Es decir, tiene que ver con la medición de daños. Si es. Eh muy dable poder medir el daño específico. Pues entonces ahí no opera una una clau de de Liquid damages.

[01:10:48] Y el segundo requerimiento es que el monto fijado debe ser razonable en proporción a el daño anticipado. Es decir, no, no tiene que guardar una [01:11:00] relación, así que debe ser difícil de medir. Y entonces debe ser razonable en relación o lo que podría ser el daño. Si esos dos condiciones no sean en la cláusula, no es válida.

[01:11:09] Y han habido situaciones en la cual un Liquid direct damage cl, pues ha sido, eh anulada, eh? Así que vente. El enfoque está sobre la resarcimiento de daños y perjuicios en una situación donde igual es difícil de medir, pero se le limita a las partes a que eso tenga una cierta proporción. Pero es muy importante esta la gran diferencia entre las penalidades en el derecho civilista y el Liquid damages en el derecho common law, que el el propósito de la cláusula bajo el derecho norteamericano o common law no puede ser obligar forzar a la contra a la otra parte a cumplir el contrato.

[01:11:52] Eso es muy importante. Es decir, la penalidad en en el derecho civilista si, si sirve esa función. Y eh, eh, por [01:12:00] ejemplo, les puedo citar el, el autor argentino alter que ha dicho, como se sabe, tiene estas cláusulas de penalidades. Tienen dos funciones principales, una compulsiva o estimativa mediante la cual proporciona un incentivo para la conducta del deudor.

[01:12:18] Esto es para el cumplimiento específico del contrato y continúa y explica que la segunda función es el agradecimiento. Entonces, la diferencia se explica en parte por qué son las incu, los incumplimientos bajo un sistema de lot. Otro, es decir, cuál hay un incumplimiento como es que que resuelve eso la justicia en en el derecho sin si civil.

[01:12:44] La parte cumplidora tiene el derecho de requerir el cumplimiento forzoso del contrato. Si hay un incumplimiento, eso es uno de los remedios que tiene en comparación en el derecho common law el remedio. Y esto es un punto importante, el remedio por un incumplimiento, [01:13:00]fundamentalmente los daños y perjuicios de de hecho, uno de los jueces norteamericanos más destacado, Oliver went dijo el deber de cumplir un contrato bajo el common law significa sencillamente una predicción que debe pagar daños y perjuicios si no lo cumple nada más.

[01:13:17] Es decir, desde antemano, lo ju está diciendo mire la consecuencia en cumplir un contrato es sencillamente pagar daños y perjuicios. No lo voy a obligar a cumplir salvo unas situaciones excepcionales. Eso tiene que ver con los principios económicos del derecho. Hay hay una teoría que se llama la fishing bridge.

[01:13:37] Y es decir que que, de acuerdo a esta teoría, en efecto, una parte puede razonar. Mire a mí me es más eficiente incumplir el contrato y pagar que tener que cumplir. Entonces aquí ve como la diferencia entre el sistema civilista que dicen no me importa, yo te voy a obligar a cumplir el contrato. Si me estás incumpliendo y el sistema coman luego que está diciendo no, no, no, yo lo único te voy a [01:14:00] requerir, es que pague años y perjuicios.

[01:14:02] Entonces puedes ver como la la la diferencia en esa teoría de no te voy a obligar a cumplir. Si sencillamente paga influye bajo este concepto de que la penalidad debe ser algo que va a forzar a la contraparte a cumplir de ahí. Ven la las diferencias, no ahora. Y y voy a terminar aquí, eh, brevemente ahí, eh?

[01:14:28] La diferencia filosófica tiene varias consecuencias. Volviendo al cómo lo qué pasa si hay un incumplimiento y claro, una cláusula de liquids pero de hecho, la parte no ha no sufrió daños. Les doy un ejemplo que pasa si un contratista se compromete a conseguir perdón, a construir una planta y completarla antes de una fecha fija, no lo lore y se demora por un mes, pero resulta que el dueño [01:15:00] aún no ha logrado obtener el permiso ambiental que necesita para poder, eh, operar la planta, ocupar la planta.

[01:15:07] Hay precedentes en el common law que diría mire el propósito de es compensar los daños sufrido por razón del incumplimiento como la demora del contratista. No la ha causado daño porque usted no podía usar la planta de todas maneras. Aquí usted no tiene derecho a recuperar Liquid damages no. Sin embargo en el en el derecho civil, eh, eh?

[01:15:32] Es la idea de incentivar el contratista a cumplir lo lleva uno a otra a otra diferencia, por ejemplo, en el en el, en el código civil de argentina y comercial de argentina, eh? La disposición per te dice la para pedir la pena. El acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios. Y el deudor puede eximirse de satisfacerla acreditando que el acreedor no sufrió [01:16:00] pre perjuicio alguno.

[01:16:01] De nuevo, pueden ver la la la volvemos a las raíces. Es decir, cuál es el prop? Cuál el remedio para eso para un incumplimiento? Lo interesante para mí es que el el código uruguayo entiendo. Yo no se abogado urray, pero entiendo que el artículo dos y ocho dice, la cláusula penal es la compensación de daños y perjuicios que se irrogaban al acreedor por la falta de cumplimiento de la obligación principal.

[01:16:29] Entonces volvemos. Fíjese la compensación de los daños y perjuicios que rog al acreedor cabe bajo el derecho uruguayo que el dueño, que no sufrió daño por el incumplimiento, eh, entonces no puede recuperar bajo la cláusula penal. Una pregunta interesante. Me parece, eh. Con esto termino en en el codo. La cuestión es binaria.

[01:16:54] Me parece que es importante entender la cuestión en que haya un ataque en la [01:17:00]cláusula de Liquid direct damages. Es binario o es válida? Pues es inválida el juez o la jueza no tiene la facultad de poder decir, bueno, me parece excesiva. Yo te lo voy a reducir por este monto. Es. Off, sin embargo, en en el bajo del derecho, muchos derechos civilistas pero de nuevo, vuelvo al código argentino.

[01:17:22] La razón siendo que yo tengo he tenido casos en argentina en este efecto, dice en el el siete 94, artículo siete 94, los jueces pueden reducir las penas cuando su monto se ha desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan a vida cuenta en valor las prestaciones de más circunstancias. Si si configuran un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, entonces se puede San sentido si tiene la posibilidad de, en efecto, eh, reducir al monto.

[01:17:55] Así que con eso de nuevo, quería y y explicar de [01:18:00] nuevo la razón por qué se suscitan estas diferencias no decir ven que son diferencias en la filosofía de qué es lo que esas cláusulas deben eh, en efecto, cumplir.

[01:18:13] Más gracias, José ignacia. Vos. Tenías un comentario.

[01:18:22] El tuyo estacional

[01:18:31] no, simplemente quería inventar ratificar lo que correctamente decía José en el sentido de que el derecho de nueva York, que es el, es el estimado. Del daño al memento, contactar como parámetro de validez on off derecho inglés per así antes, ahora es tener un parámetro de desproporción con el daño estimado.

[01:18:50] Y nuestro derecho siempre es válida, en sentido de que uno puede pacta una penalidad de 100,000 millones de dólares. El tema es que es si uno después quiere ejecutarla, el [01:19:00] juez va a tener capacidad. Típicamente, no sé en Uruguay, pero en la mayoría de los países de reducirla o eliminarla por razones cuac, equitativas en fusión de las circunstancias, con lo cual la discusión más que le valid de su invalidez, pasa la aplicabilidad o inaplicabilidad total parcial o relativa.

[01:19:17] Hay tema, pero en principio solo por la entidad del incumplimiento, entonces puede parar una cosa totalmente desproporcionada. Y, y bueno, es uno de los problemas que hemos más seguido. Yo creo que igual hay hay que tener una. Hay que como tener un principio de realidad en el siguiente sentido, cuáles son las consecuencias prácticas de esto?

[01:19:36] Eh en general en arbitraje. Yo creo que hay como una especie de híbrido, lo que dijo julio hoy, eh, eh, en relaciona así pues, le tratas de explicar a alguien de otro sistema el concepto de la buena fe que que no, no es co. Entendido como un princip, como una fuente autónoma de obligaciones co con el tema de la penalidad y los Elvis, eh, ELD [01:20:00] es también como un diálogo de sordos muchas veces porque vos le empez a explicar a un cliente, eh, anglosajón.

[01:20:09] Bueno, sí. Y acá la penalidad. La multa que se pacta, que no se que ah, así los ELD te no, no vamos de vuelta, eh? No. Por qué la diferencia conceptual tiene, eh, relevancia? Porque en la medida que uno lo entiende de otra de una manera y otro lo entiende de otra, las muchas veces las cláusulas que pactan. Estos conceptos son híbridos completos que lo que demuestran es que pactaste una multa, pero en realidad le diste la posibilidad al árbitro eventualmente de graduarla en función de algo que no se sabe bien.

[01:20:45] Qué es? Y eso pasa porque alguien entendió que eran el d. Si alguien otro entendió que eran penalidades, entonces al final termina funcionando de una manera. Que no es ni una cosa ni la otra, porque porque opera como una penalidad [01:21:00] en el sentido de que no tenes que probar el daño y por lo tanto, solo con mostrar el atraso alcanzaría.

[01:21:08] Pero al mismo tiempo, la penalidad es regulable. Entonces, en esa regulación, puede llegar a entrar cualquier cosa. A veces eso refleja bastante bien la realidad, porque en proyectos complejos donde hay multiplicidad de contratistas subcontratistas y varias capas, en definitiva, tiene sentido que vos, eh, mires efectivamente el el incu el efecto del incumplimiento en el sentido de que muchas veces hay contribución concurrente, es decir, las demoras hacen como un efecto de carambola y no necesariamente vienen de un de un solo lugar.

[01:21:42] Pero por otro lado, como contrapartida, eso tiene el problema de que cuando el dueño o contratista principal van a pactar un esquema contractual, las multas muchas veces son lo que tienen para control para ponerle un número al riesgo. [01:22:00] Si después resulta que eso no va a funcionar de esa manera porque va a funcionar más parecido a que van a tener que establecer si efectivamente sufrieron daños o no y que te y que además, puedes tener varios contratos sometidos a a a formas de resolución diferentes.

[01:22:19] Mismo si todos son por arbitrajes, árbitros diferentes que pueden entender diferentes esas cláusulas y por lo tanto, vos puedes haber pactado en un sistema de multas en todos tus contratos que más o menos cubre tu riesgo, pero que resulta después que no son ejecutables como tales. Entonces, este tipo de cosas es importante tenerlos presentes, tenerlas presentes a la hora de diseñar un proyecto complejo porque hay que tener en cuenta estas variables que que que no siempre funcionan como formas puras bajo ninguno de los derechos, sino que en arbitrar en la industria de la construcción, tienden a hacer una cuestión bastante híbrida.

[01:22:54] Me parece bien para para ir cerrando antes de invitar al público. Si, si, los que están acá aquí en hacer [01:23:00] preguntas, tengo una última pregunta del público. Les quiero pedir si la pueden estar bien cortita eh, que quien de ustedes la quiera responder o o? Bueno, si tienen comentarios recíprocos, eh, nos preguntan si el tema de la capacidad de los claims dentro de un plazo determinado.

[01:23:14] Si, si. Es compatible con el silow.

[01:23:22] Es una pregunta muy amplia esa, pero yo diría que en la medida que esté contractualmente pactado, sí, es compatible. La cuestión es cómo en los hechos, esa esa, ese tema de caducidades es leído por un ada arbitral en base de circunstancias, eh? Y yo diría que em, el principio en mi experiencia es que se usa como punto de partida, sacó de caducidad.

[01:23:46] Pero lo que pasa muchas veces que hay disputas interrelacionadas, con lo cual, digamos cuando hay un claim que viene de otro claim y de otro claim, digamos, los actos tienen a hacer más bien flexibles en cuanto a la al al [01:24:00] al al encadenamiento de claims. Pero digamos en mi experiencia, si no hay una buena razón para que uno, eh, no se le ha comido un plazo.

[01:24:10] Es un problema haber comido un plazo de esa naturaleza. Y yo, en mi experiencia, por esto puede variar, eh, eh, he visto que se tienden a hacer cumplir a menos que haya circunstancias que lo justifiquen devidamente o a menos que hayan un encaramiento encaramiento de claims, que de algunas forma justifique que los siguientes no han sido debidamente notificados porque son una derivación del previo.

[01:24:33] Si yo estoy totalmente de acuerdo. Creo que cuando uno pacta y esto es bastante usual también, y también proviene de los modelos de contratos estándar en proyectos de construcción, suele pactar plazos bastante, eh, cortos para hacer notificaciones sobre eventos que pueden que están causando o pueden llegar a causar alteraciones en el cronograma de obra.

[01:24:55] Y eso, eh, normalmente son esas típicas cosas que uno las [01:25:00] ve. Me como que discute, bueno, son 10 días o cinco y ya está. Pero después muchas veces se olvida durante la ejecución de la obra. Que tiene eso que tiene esa obligación. Una cosa que que es bastante recomendable en este sentido es hacer una matriz de riesgos y procesos de la obra.

[01:25:17] Al principio, cuando uno va a ser el gerenciamiento de un contrato para no pasarse estas cosas por alto, porque la verdad es que, como dice Ignacio, a menos que haya una buena razón por la cual uno no avisó a tiempo. Y a veces la razón puede ser que avisé, pero que no avisé en forma porque además, los contratos suelen decir, usted tiene que avisar no solamente del evento, sino que tiene que avisar cuánto va a ser el impacto durante cuánto tiempo cree que este evento va a tener impacto, cosa que a veces no se sabe, porque choque que se pueden pasar, cosas que.

[01:25:49] Bueno, la pandemia fue un ejemplo claro, era, es evidente que vos sabías que había en situación cuando la supiste, que es lo que sabías cuando supiste que había una pandemia, cuando [01:26:00] supiste que había restricciones gubernamentales que impedían la movilidad de los trabajados, hay montones de cosas que hacen de esto algo no tan sencillo bajo algunas circunstancias.

[01:26:09] Pero lo cierto es que cuando no concurren estas circunstancias y el evento fue bastante específico, no, no hay que demorarse, porque esa es una salida fácil. Además, para cualquier decis y mucho más, es un árbitro que ve una obligación pactada, que es esto lo tenías que avisar dentro de los 10 días. Si no hay ninguna causa de justificación, digamos que eh, que la demora, eh?

[01:26:35] El impedido por justa causa no le corre plazo. Digamos, típico nuestro bueno, si eso no es así, entonces más vale que te acuerdes de avisar. Y hay muchas discusiones en arbitraje sobre si avisaste apropiadamente decir después tener las discusiones de cuando yo te mandé este mail. En realidad te quise decir que acá había un evento.

[01:26:55] Si, pero no me mandaste bajo el formulario que habíamos pactado [01:27:00] en el anexo h 54 de nuestro contrato. Y entonces esto, yo no lo entendí como que era un evento de fuerza mayor. Y esas discusiones se dan todo el tiempo simplemente para cerrar el punto. A veces la válvula para este tipo de cosas es el supo debía haber sabidos decir hay hay eventos, eh, que son evidentes.

[01:27:22] Y hay otros que son empiezan a, son como latentes por un tiempo. Y uno sabe que tan evento porque o que impacto tiene hasta que uno hasta que pasa algo más no. Entonces, ahí típicamente uno, un árbitro razonable evalúa en qué medida. Tenía sentido que el el constructor, por ejemplo, notifique porque tampoco uno, uno también que desalentar esa idea de que uno manda una otra todos los días por las dudas.

[01:27:50] Entonces, la cuestión es es circunstancias? Y el supo debió haber sabido leído en base a como las cosas pasaron porque incluso [01:28:00] aunque es algún tipo de evento, si no tiene impacto, yo no tenía por qué decir sentido, porque no, no tiene ningún sentido que lo diga. Pero después me de cuenta que si tiene impacto, entonces, si uno yo puedo explicar debidamente que realidad el evento era el evento más conciencia del impacto.

[01:28:16] Bueno, uno puede empezar a leer el escenario con un grado, un grado mayor de flexibilidad, pero como regla a cumplir y ahí volvemos a donde empezamos que es con la buena fe, actuaste de buena fe o no actuaste de buena fe en el debió saber, eh, o esto realmente in color in colorado. Este cuento se ha acabado la buena fe.

[01:28:37] José. No sé si vos tenés algún comentario de este punto. Listo. Bien, bueno, no sé si hay preguntas del público. Si alguien tiene alguna pregunta,

[01:28:48] el doctor iglesias no. Mi pregunta va por el lado de cómo compatibilizar esto en aquellos, eh, regímenes de asociaciones pública privadas donde el comitente es una [01:29:00] administración pública y que pones la visión para sumarse en este tipo de de cláusulas o contratos porque podemos tener aguas abajo, contrato con este con este mecanismo, soluciones de controversias y todo termina difundiéndose al derecho equivalente.

[01:29:14] Entonces, no puedo terminar aplicando estos procesos porque en definitiva del estado no termina aceptando una prórroga de plazo o un evento que me repercuten el otro contrato. Y lo que termino haciendo es. Continuar ejecutando una obra en Uruguay empando recursos administrativos esperando una eventual acción de nulidad porque no pude aplicar ningún procedimiento porque en definitiva del estado no quiso hacerlo.

[01:29:37] Entonces, cómo compatibilizar? Hice alguna experiencia en derecho comparado en que los estados admiten este tipo de de contratos?

[01:29:48] Bueno, si eso creyente rezaba bastante porque o sea, y durante mucho tiempo, yo, yo creo que esos problemas, eh, en en materia de construcción, [01:30:00] son globales, eh? A menos que tengas, excepto en algunas jurisdicciones donde hay, donde hay algunas entidades estatales que que son como, como lo que se como lo de esto, que se está hablando de crear acá como un ente, básicamente que que se encarga de de la regulación de la o de contratar las infraestructura, las infraestructuras en en general, no excepto en los lugares donde esto existe, tiene una relativa autonomía.

[01:30:30] Y hay gente que realmente comprende los temas de resolución de disputas y sobre todas las cláusulas escalonadas. Se creo que estas cosas se dan en todo el mundo. Y y es por eso que, de hecho en lasci muchas de las disputas de construcción que vemos en América latina son eh, relativas a obras contratadas por el estado, eh?

[01:30:51] Y y la verdad es que esos son casos. En la mayoría de de la mayoría de las veces muy complejos, porque [01:31:00] porque tenes arbitrajes paralelos, eh, todo tipo de cosas ahí, me parece que una de las claves es que la es que las cláusulas de resolución de disputa sean auto ejecutables. Es decir que efectivamente no requieras de la concurrencia de la entidad estatal, eh, a los efectos de poner en funcionamiento el proceso de resolución de disputas, porque sino ahí es donde efectivamente te empantanadas ahora a los problemas financieros que que que esto genera, es decir, de que puede haber situaciones donde el estado hasta por su propia estructura burocrática muchas veces no puede, eh, por por una cuestión de riesgos políticos y todo lo demás, eh, no, no puede ir resolviendo ciertas cosas y prefiere dejarlas en suspenso o dejarlas sujetas a que haya un mecanismo de resolución de disputas posterior.

[01:31:53] Eh, la verdad es que yo no, no le no he visto que haya mucha vuelta para eso, excepto como digo que las que [01:32:00] los métodos de resolución de disputas uno se puede asegurar de que son auto ejecutables y que no dependan necesariamente de de de una colaboración ojo. Esto también es un problema que tú lo puedes decir que que ocurre con los estados por la propia estructura del estado que no le es tan fácil tomar ciertas decisiones como debería hacerle un privado, pero también ocurre en otros contextos.

[01:32:22] Por ejemplo, si tenés una empresa, una de las partes de de una de un proyecto en construcción quiebra, tenés un problema similar. Entonces no, no es solamente propio de contextos donde pueden estar entidades estatales. Hay otros números de eh, situaciones donde ocurre el tema de la contratación, aguas abajo y el efecto in internacional entre disputas que pueden tener hechos comunes a todas ellas.

[01:32:49] Es un problemón que si uno se coordina de entrada, el interés de todas las partes después lo sufre el el que está colgado del pincel más abajo típicamente porque esa que le imponen [01:33:00] las condiciones. Entonces un te dan a tener en cuenta, sobre todo para sus combatistes o para contratistas que en definitiva, a veces pueden terminar siendo el jamón del s que le reclaman por algo, pierden abajo, pierden con el de abajo, van al arriba y no se lo reconocen, con lo cual ahí hay un tema de deficiencias eficacias que hay que planificar de entrada o capturar como un riesgo contractual a ser monet, ser ponderado económicamente.

[01:33:29] José, no sé si tenía, según comentario. Solo que particularmente en el sector particular, no es la cuestión la redacción de las clau, es decir, sobre la consolidación de arbitrajes, ese tipo de cosas. Y, claro, las reglas se han modernizado un poco para poder permitir, en efecto, la consolidación de casos relacionados.

[01:33:48] Si el ejemplo que da Ignacio, ese perfecto no donde está el contra, el subcontratista, el contratista y el dueño, y hay veces que, claro, el subcontratista [01:34:00] dice es culpa del contratista principal. Y el dueño está diciendo es culpa del contratista principal y se trata de lo mismo. Así que, eh, aquí también entra la cuestión de la buena redacción.

[01:34:13] Bueno, o sea, yo hay otra pregunta.

[01:34:20] Eh, luis to es de Google, eh? Quiero test un poco la noción de que la buena fe puede tener obligación autónomas y que, digamos, algún incumplimiento de ese deber pueda generar daños en el ejemplo que dabas, eh, antes sobre la ejecución de la garantía de el cumplimiento, eh? Obviamente esto va a depender muchísimo de los hechos del del caso del contrato, etcétera, verdad?

[01:34:47] Pero me me me me gustaría, eh, nada más. Entender cómo, cómo se puede entender que, eh, si tenemos, eh, una s blc y una credit, algo que sea on [01:35:00] man, eh? Se produce el hecho el el el dueño ahora puede tranquilamente ejecutar en vas al al al lenguaje del contrato, verdad? Ante ante, no sé el advenimiento de x hecho.

[01:35:12] Puedes ejecutar la car, la carta de crédito. Cómo se puede entender que que hubo un incumplimiento de buena fe ahí es que hubo una retención que se pudo haber, eh, disponibilit antes, no sé si podrías dar un poco más de luz sobre sobre ese caso, eh? Como, como bien lo dijiste al principio, depende de las circunstancias del caso.

[01:35:34] Pero eh, en esa situación en concreto, lo que había ocurrido era que las partes estaban en medio de una negociación. Entonces la intempestivité digamos, eh, es, es, es una una de las variables que el árbitro tomó en cuenta, eh, para llegar a esa conclusión. Yo creo que que lo que pasa en esta en estas cuestiones, eh?

[01:35:57] Y creo que volvemos a otro punto que estábamos tratando [01:36:00] de señalar antes y que que Ignacio mencionó específicamente, que es que cuando cuando os tenés una disputa de construcción, eh, y mismo para los paneles de expertos, realmente si vos pones a alguien a tratar de solucionar una disputa que no tiene experiencia en la industria, es muy complicado que entienda un contrato de construcción porque son contratos donde donde la distribución de riesgos, donde entender cuáles son esos riesgos es absolutamente relevante.

[01:36:35] Entonces, em. Eh es muy, muy distinto. Si la persona va a mirar el caso desde un punto de vista de no se supone alguien que haya sido un miembro de la suprema corte de justicia y que esté y y que diga bueno, el concepto de buena fe no se este que hay teorías de que tiene rai hambre constitucional y es prácticamente un derecho humano y o sea, [01:37:00] si alguien lo mira desde ese paraguas, seguramente la distribución de riesgos la va a entender de una manera distinta y por lo tanto, la función de la garantía primera demanda probablemente se pierde porque en definitiva, si vos, eh, están están puestas así.

[01:37:17] De hecho, son a primera demanda porque en la medida que vos constatas un atraso, fuiste y la ejecutaste después, eventualmente podrás tener que devolverla total parcialmente. Ahora que que la suerte de esa de ese dinero que nos estamos disputando dependa de si, eh, eh. Dependa solamente o exclusivamente de si se ejecutó en condiciones de intempestiva o no, lo que sea, y que ese sea un factor tan fuerte para mí, depende de un conjunto de cosas.

[01:37:47] Sin duda es más fácil que te pase en un país de si, si la ley aplicable es es uno de nuestros códigos civiles porque la buena fe tiene MXN $1 no solamente en el código, sino en todas las interpretaciones doctrinarias [01:38:00] todo lo demás, no. Y además de eso, si tenes a alguien que está entendiendo la disputa, quizás desde un plano mucho más teórico del derecho que desde la industria propiamente dicha, donde todas estas cosas tienen una función económica y al final del día, una distribución de riesgos que no tiene por qué ser definitiva porque puede ir y venir, digamos, pero está hecho para eso simplemente para evitar el pánico.

[01:38:25] Los casos en los qu b, que la buena fe es una fuente autónoma de obligaciones son para, en mi experiencia, por suerte, contados con los dedos y máxima. La ejecución de garantía es a primera demanda, porque si no estremos destruyendo justamente la función del instituto, eh, por lo que si tiene un panel de gente que sabe lo que hace, la buena fe va a operar como un amortiguador, como una válvula, digamos, y de forma muy, pero muy excepcional.

[01:38:56] Va ser una fuente que hora de obligaciones en la medida que el derecho [01:39:00]aplicable no lo disponga expresamente, como lo dispona algún país de la región con el que me he topado. Pero digamos, el punto es que no piensen que esto es una gelatina que da para cualquier cosa, porque no lo es. La gente que sabe lo que hace, no lo aplica así.

[01:39:16] Además, la mayoría, si las veces la buena fe tiene, eh, tiene más un rol interpretativo a través de la teoría de los actos propios, por lo que yo decía antes, yo lo que veo es que la mayoría de los casos se deciden en la medida que hay conducta posterior al a la firma del contrato. Entonces, ahí. La mayor aplicación que tiene es al final del día una aplicación más contractual al final, volvés al contrato porque es bueno, está bien, vos me estás diciendo que pactaste esto, que es distinto a todo esto que hiciste.

[01:39:46] Entonces, tu conducta, lo que me muestra es como entendiste esto que estabas pactando? Entonces ahí en realidad volv al contrato. Porque porque lo que los árbitros terminan, razonando es la buena fe, en definitiva, es asumir los [01:40:00] riesgos que asumiste a la firma del contrato. Como sé cuáles son los riesgos que asumiste porque tu propia conducta me lo está mostrando lo pos.

[01:40:06] Lo que pretende es que yo entienda que tu conducta la tengo que divorciar de de de esta otra lectura del contrato. La mayoría de los casos terminan haciendo así. Por eso es que en realidad el contrato en sí mismo. Termina siendo muy importante en los proyectos de construcción, capaz que mucho más que en otro tipo, en otros tipos contractuales, digamos porque los árbitros, la verdad es que les cuesta salirse del contrato y los casos donde se hay.

[01:40:36] Y lo que pasa es que los abogados tenemos esa cosa de que nos gusta hablar de los casos excepcionales porque son los más floridos. Es aburrido hablar de los casos que se que se deciden normalmente, pero esto lo que hicimos, hacer un poco extremo para mostrar que de todos modos, hay que tener cuidado con lo que uno pacta.

[01:40:53] Idealmente, hay que leerlo una vez y y y después sobre todo, tener mucho cuidado con como ejecutas y [01:41:00] que rastros dejas de lo que vas a ejecutar. Eso creo que es lo más importante, si creo que tenía un comentario de sand sobre si, como, muchas gracias y entiendo entonces que ya han hablado no de de los diferentes estándares que existen, pero para aplicarlo a esta situación, quería.

[01:41:16] Precisar, es decir, en el en el derecho inglés, como yo entiendo que ya han hablado comentado del el, no existe una, digamos de ver de buena fe generalizado en los contratos en comparación. El derecho norteamericano, si tiene, dice que en efecto, sí existe un deber de buena fe en el cumplimiento de el contrato.

[01:41:40] La diferencia es que en el derecho norteamericano, en efecto, no hay no es posible que ese deber de buena fe en efecto sobresea o supere las disposiciones expresas del contrato. Así que si el contrato dice hay que hacer esto la buena fe no. [01:42:00] Cambia ese derecho y que les puedo dar un le puedo dar un ejemplo.

[01:42:03] Hay un franquiciador que da una franquicia y el franqui el franquiciados, en efecto, incomp el contrato, pero alega que la razón por la cual el franquiciador está en efecto, ejecutando sus derechos es porque quiere en efecto, suprimir las quejas de este franquiciados que está comunicando a la comunidad de franquiciados, lo cual presenta un problema.

[01:42:31] Así que en efecto, me dice no está operado en buena fe y me quiere en efecto, está ejecutando sus derechos, pero efectivamente, pero está haciendo por una motivación, eh, indebida. Y en efecto, el derecho norteamericano dice mire, el tiene el derecho, el franquiciador tiene el derecho, deje este derecho y por lo tanto, la buena fe no entra en juego en esto, eh, el y bien, tenemos ese, ese principio, pero la la cuestión y yo estoy de acuerdo.

[01:42:59] [01:43:00] Vaya que no es una por lo menos en ese sistema seguro en el sistema inglés sistema norteamericano, inclusive en los casos latinoamericanos que he visto. No es situación donde la buena fe da una obligación independiente de las disposiciones del contrato. Lo que es más común, como ya han comentado, es la cuestión del matiz que le da la obligación de buena fe en el cumplimiento al contrato.

[01:43:23] Y les doy un ejemplo de uno de mis casos, eh? El dueño contrata a un contratista para construir una planta. Se necesitan ciertos permisos gubernamentales, eh, las cuales el con el contratista, conforme el contrato se compromete, es responsabilidad mía. Obtenerlos, eh? Cambia la situación política. Y el dueño ahora prefieren no proceder con el contrato, pero no dice nada proce sabe que no quiere proceder con el contrato.

[01:43:50] Resulta que como resultado del cambio de la situación política, ahora las autoridades no le están concediendo los permisos al contratista que necesita y se había [01:44:00] responsabiliz hacer. Y el contratista necesita la ayuda del dueño para conseguirla. Ahora el dueño no colabora y el contrato no dice nada al respeto, eh?

[01:44:10] De la obligación del dueño, eh? El constituye. Es un incumplimiento por el dueño del deber de buena fe. Es decir, no, no, no, nada. El contrato no dice nada que el dueño tiene que hacerlo, pero uno pensaría bueno, pero el proyecto es suyo. Usted deben de buena fe colaborar con el con el. El contratista para conseguirlo.

[01:44:31] El el último punto que que le le quería mencionar es cuál es el a mí? Me parece que esto importa, cuál es, cómo se define la buena fe y me imagino que tal vez ya ustedes lo hayan hablado, de cuál es la la, eh, el significado, la definición de buena fe. Bueno, en el en el derecho norteamericano se se dice que es la honestidad, es decir, uno no puede engañar.

[01:44:54] Segundo, si es un comerciante, si es el deber de buena fe de un [01:45:00] comerciante, pues se requiere la honestidad. Eh y la observancia de estándares comerciales razonables, es decir, algo objetivo. Y otra definición de eso es, mira, tienes que ser ser fiel al trato de las partes. Si, eh, la clave en esto es que si ustedes piensan de lo que yo he explicado, es la definición.

[01:45:23] Todo tiene que ver con la obligación, se define por el contrato. Sin embargo, una de las en compar en esa definición, por ejemplo, en lo que entiendo que es la definición de buena fe en el eh, el estándar de buena fe en en el código uruguayo que dice los contratos deben ejecutarse, ejecutarse siempre de buena fe, es decir, obligan no solo a lo que se expresan ellas, sino a todas las consecuencias que la equidad, el uso y la ley la atribuyen a la obligación.

[01:45:53] La equidad, es decir, eso es lo que. Y en efecto, está a un no [01:46:00] uruguayo. Pues le hace pensar con lo que estamos incorporando aquí, este sentido de que el juez o la jueza tiene el sentido de la facultad de decir, bueno, qué es lo que justo a mi parecer? Yo creo que esto debe ser de esa manera. Indudablemente, nuestros colegas no puedan explicar si si es o no es, pero pueden ver cómo, de nuevo abogado, jugando con palabra donde el están que les digo, mire, fue honestidad, tiene que ser estándar comerciales razonables, etcétera.

[01:46:26] Compara con estándar donde lo que estamos hablando es bueno, la equidad y uno puede entender como la incorporación de equidad, pues inyecta una incertidumbre a la repartición de riesgo a los ojos de un de alguien fuera del sistema. Eso es todo. Muchas gracias, José. Bueno, ya estamos en hora. Muchas gracias a todos por acompañarnos hoy a los que están acá y a los que están este a través de zoom y sobre todo, gracias a los tres panelistas que nos acompañaron, eh?

[01:46:56] Bueno, esperamos que tengan un buen día. Gracias.[01:47:00]